区分“借新还旧” 与“还旧借新”类案件？

       要债公司解答，【案情】通达公司曾向某银行宁海县支行（以下简称银行）贷款，由工业总公司作保证担保。现该笔贷款已到期，通达公司仍有50万元未能归还。为能再次获得银行贷款，通达公司于1997年6月28日从县财政借款50万元，7月4日将此款归还银行，7月7日向银行贷款50万元，同日归还县财政50万元；7月18日，通达公司又向县工业局借款50万元，于7月22日归还银行50万元，7月26日从银行借入30万元，和自筹资金20万元，于7月28日归还县工业局借款50万元。本案通达公司向银行的两次借款（即7月7日的50万元和7月26日的30万元）均由三通公司作连带责任担保，合同载明的借款用途均为购买原材料。借款期，限届满后，通达公司仅归还本金10万元，三通公司也未代为清偿余款0 1999年8月，通达公司被宣告破产，第三顺序债权清偿率为零。银行遂向法院起诉，要求三通公司对通达公司的借款20万元及利息承担连带清偿责任。【裁判】法院审理认为：从1997年6月28日至7月26日之间短短一个月不到，通达公司通过拆借资金归还旧贷款，而通达公司拆借资金的目的又是调头寸，可以推定银行与通达公司间已达成以贷还贷的默契，符合以贷还贷的主观条件。本案借款用途均为购原材料，而银行放贷的目的是以贷还贷，旧贷担保人不是三通公司，银行及通达公司也未向其告知借款真实目的。故基于三通公司抗辩的理由，三通公司是否知道以贷还贷之事实的举证应由银行承担，现银行未向法院举证，故推定三通公司对以贷还贷的事实并不知情。遂判决，驳回银行的诉讼请求。银行不服法院生效判决，向检察机关提出申诉。检察机关审理后认为：虽然通达公司为归还其先前所欠银行的贷款（由其他单位担保）在一个月不到时间内两次向其他单位拆借资金，并用拆借所得款项归还银行旧贷。银行获还款后又与通达公司及三通公司签订保证担保借款合同，然后向通达公司发放新贷款，借款人即用贷款款项归还拆借资金，至此借款人所欠旧贷已转为新的贷款，三通公司亦成为新贷款的保证人。但根据现有证据，难以得出银行对此知情，并与通达公司达成以贷还贷共同意思表示的结论，三通公司现未能进一步证明银行与通达公司达成以贷还贷共同意思表示，也未提供证据证明银行与通达公司双方串通骗取三通公司提供保证或者银行与通达公司采取欺诈、胁迫等手段，使三通公司在违背真实意思的情况下提供保证的事实，故难以认定银行与通达公司达成以贷还贷的默契。原审法院适用法律错误，依法提出抗诉。再审法院经开庭审理依法作出改判：（一）撤销原判；（二）三通公司对通达公司的借款20万元及利息承担连带清偿责任。【评析】本案是一起银行收回旧贷发放新贷而引发的担保纠纷案，在法院审理期间，双方当事人围绕本案的借款是“先借新贷后还旧贷”（即所谓的“借新还旧”）还是“先还旧贷后借新贷”（即所谓的“还旧借新”）及“还旧借新”是否属于以贷还贷和该由谁对此举证等问题展开了争执。笔者认为本案是“还旧借新”而不是“借新还旧”，在举证责任的分配上，应由保证人三通公司负举证责任。理由如下：一、本案是“借新还旧”，还是“还旧借新”，是否属于以贷还贷的情形。“借新还旧”是一种俗称，它在法律上属于以贷还贷。以贷还贷是指金融机构与借款人约定以贷款偿还贷款的行为，客观上借款人有将新贷款偿还旧贷款的行为，主观上金融机构与借款人之间有以贷还贷的共同意思表示或者意思联络。这两个条件必须同时具备，缺一不可。如果以贷还贷成立，且新贷与旧贷不是同一保证人的，按照最高人民法院《关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第三十九条的规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”“还旧借新”则是借款人履行借款合同，通过自筹资金清偿旧贷后，为维持或扩大再生产，借款人和金融机构重新签订借款合同，发生新的债权债务关系的行为。“借新还旧”（以贷还贷）和“还旧借新”这两对法律关系之间具有四点本质上的区别：1．合同成立和消灭的时间不同。前者是用新的合同来消灭旧的合同关系，后者是先消灭原有的合同关系，然后重新成立新的合同关系；2．资金的流向顺序不同。前者借款人在同一金融机构借得的贷款用以归还旧贷，后者的贷款由借款人自主支配使用；3．款项的流动范围不同。前者资金在很短的时间内仅仅在银行内部运作，后者资金可向外部流动；4．合同双方有无共同意思表示不同。前者借款人和金融机构在主观上有以贷还贷的共同意思表示或意思联络，而后者是借款人的履约行为。从本案事实看，通达公司都是先从其他单位拆借资金归还银行贷款，再向银行重新贷款。因此，本案是“还旧借新”，而不是“借新还旧”，不属于以贷还贷的情形。二、本案该由谁承担举证责任。原审法院认为以贷还贷成立，因此要求银行举证证明担保人是在知道以贷还贷事实的情况下提供担保的事实，银行无法举证，原审法院判决银行举证不能而败诉。笔者认为，本案中，担保人无论是主张主合同债权人采取欺诈、胁迫手段，或是主合同当事人双方串通骗取其提供保证，在举证责任的分配上，均应由保证人负举证责任。因为保证人在保证合同上签字，或向债权人出具保证承诺书并被债权人接受后，保证合同成立，保证合同成为证明保证人有为债权提供保证的意思表示的有效证据，因此，保证人想要推翻自己签名的保证合同，必须另行举证。在保证关系中，法律没有规定举证责任倒置。原审法院在没有以贷还贷事实存在的证据和三通公司还没有举证到位的情况下，将举证责任转移到银行承担是违反证据规则和诉讼程序的。为此，再审法院对原审法院对举证责任作了纠正，要求三通公司继续举证银行与借款人（通达公司）之间有以贷还贷的共同意思表示或存在骗保、欺诈、胁迫等事实，因三通公司无法举证，故三通公司应承担举证不能的法律后果。转载请标注：东莞中证追债公司http://www.taozhai.org