（新闻周报2006年10月24日报道）
■背 景
法学教授的大胆提议
近日，在杭州召开的2006年全国刑法学术年会上讨论刑法宽严相济刑事政策时，中国人民大学法学院教授黄京平大胆提出：对农民工等弱势群体初犯且轻微的，应在量刑上实行宽容，可捕可不捕的不捕、可诉可不诉的不诉、可判可不判的不判。理由是相当一部分民工犯罪是社会制度上的缺陷造成的，好多民工是为生计所迫而犯罪的，比如有的人钱被偷后没钱吃饭，有的因为拿不到“血汗钱”，加上这些外来务工人员人生地不熟无亲无靠，为了生计只能铤而走险。
“法律面前人人平等”是多少年来众人皆知的道理。民工这一“弱势群体”有了违法行为，可不可以享受特殊法律待遇？也许从黄京平教授的“宽容”一词后面，我们可以读出更多的东西。
法律面前如何平等
那些有钱、有势的人往往可以有效地利用自己的金钱和权力，来对审判施加影响，从而在事实上获得轻判，这是执法不严与司法不公的问题，如果以此为理由对民工量刑上实行宽容，那么就是以一种不公正来对抗另一种不公正。
记者：您如何评价这一建议？
陶然：这一建议非常不“法律”，也不专业，而仅仅是表达了建议者的一种情感。作为著名的刑法专家，他应该知道法律的权威在于平等，在于一视同仁。如果同样的犯罪情节，因为是农民工而被轻判，这样能让人心服吗？同情弱势群体，想法很好，但可以用更好的制度设计，确保弱势群体平等的权利不受侵犯，不能牺牲法律的神圣感。即便是这一建议被接受了，我也看不出来有什么可操作性，因此我不认为这是一个好的建议。
杨涛：我对这一建议是持积极的评价的。关于法律平等，一种划分方式是立法上的平等与司法上的平等，另一种划分是实质的平等与形式的平等。通常而言，在立法上平等主要追求实质的平等，即各种利益在立法上进行博弈，追求利益上的平衡；而在司法上主要追求是形式上的平等，即在适用法律上要严格按照法律的规定，平等地适用法律。但是，我们认为，在司法上平等也就是说在适用法律上一律平等，并不等于不要考虑实质的平等，在任何社会，法律都赋予了法官一定的自由裁量权，以平衡过分的形式平等而损害实质平等，因此，法官在具体的个案中，在遵守法律的前提下，在自由裁量权的幅度内，可以考虑到风俗道德、社会舆论，犯罪人的具体情况等等，进行适当地平衡。外来民工从总体上讲，是一个弱势群体，其实施轻微的犯罪往往情有可原，在法律规定的范围内对其进行量刑上的适当宽容，是坚持了“以人为本”的理念，也能取得良好的社会效果，应当值得肯定。
记者：在司法实践中，一些有钱有势的人往往可以有效地利用自己的金钱和权力，来对审判施加影响，从而在事实上获得轻判。因此，黄京平教授的主张是不是可以被看做是一种平衡？
杨涛：不能如此来理解黄京平教授的主张。那些有钱、有势的人往往可以有效地利用自己的金钱和权力，来对审判施加影响，从而在事实上获得轻判，这是执法不严与司法不公的问题，如果以此为理由对民工量刑上实行宽容，那么就是以一种不公正来对抗另一种不公正，法律的价值就会荡然无存，因为任何良好的目的也不能以不当的手段取得。理解黄京平教授的建议，应当从刑事政策和刑法的目的来加以理解。
记者：法治的基本精神，还是要以挽救、教育为主，从这个意义上说，对外来民工等弱势群体初犯且轻微的在量刑上实行宽容，是不是有利于做到这一点呢？
陶然：很难想像。因为人的动机是很难猜测的，比如同一个案子有甲、乙两个案犯，都被“宽容”，甲可能会心存感激，从此洗心革面，做一个好公民。乙却可能会心存侥幸，认为法律也不过如此，因而变本加厉，犯下更多、更严重的罪行。所以单从“在量刑上实行宽容”这一点出发，就认为可以达到教育的目的，我认为是没有根据的。
杨涛：刑罚的目的也是经历过一定的变化的。西方国家对于刑罚的目的，从最初的主张报应刑逐步转向报应刑与教育刑并重，目前，西方国家刑事政策上主张对刑事犯罪“轻轻”、“重重”，即对轻微的犯罪更加轻的处理，对严重的犯罪更加严厉的处罚。对外来民工等弱势群体初犯且轻微的在量刑上实行宽容，符合世界各国对于刑罚目的的认识，以及体现了各国刑事政策的变化。
记者：现在看来，社会制度的缺陷短时间内是不可能消除的，而许多农民工的犯罪，往往也是被这些缺陷给“逼”出来的，因此对他们宽容是不是也是一种公平？
杨涛：的确，在量刑上对外来民工实行宽容，在某种程度上的确考虑到了是社会制度的缺陷造成了外来民工的犯罪，考虑到对于遭遇不公进行的一种平衡。但是，刑法并不是万能的，刑法不能承载其他社会功能，因此，对外来民工实行宽容首先必须是在法律的限度内，这种公平的补偿不能超出法律规定的范围。
陶然：刑事犯罪是有受害者的，如果对他们实行宽容，那对受害者来说，就很不公平；此外，如果那些非外来农民工犯了和外来农民工同样的罪行，却受到比他们更严厉的处罚，那对他们也是不公平的。所以这种“宽容”不仅不是一种公平，而且还衍生了许多不公平，因此不宜提倡。
宽容后面不得不考虑的问题
很多初衷很好的举措，在中国的实际执行的过程中很快就走样了。所以如果黄教授的建议真的得到了实施，我们也不难想像，会有一些犯了罪的权贵或者有钱人的子弟，在法庭上声称他是一个‘外来民工’，要求‘宽容’。
记者：如果法官在量刑时宽容了犯罪的农民工，那么对于受害者来说是不是不公平？
陶然：这一点我刚在前面实际谈过了。当然是这样，受害者有权希望伤害他的人受到和他所犯罪行相对应的惩罚，这符合天然正义的原则，无庸赘言。
杨涛：实行刑罚，的确要考虑要满足被害人报应的心理，但现代刑罚的目的不仅仅是报应刑，而且更主要是教育刑，主要考虑到要促使犯罪人重归社会不再危害社会。如果在法定幅度内，宽容有情可原的农民工，一定程度上也满足了被害人的报应心理，更重要是对社会有利，这不能说是对受害者不公平。
记者：如果黄教授的建议得到实行，“民工”的身份会不会成为一个新的特权标示？
陶然：不能排除这种可能性。很多初衷很好的举措，在中国的实际执行的过程中很快就走样了。比如在大学录取新生的时候，国家规定对偏远、贫困的省份有一定的照顾，结果很快就出现了“高考移民”，现在听说还有假外国人（即本来是中国人，却拐弯抹角地弄一本外国护照）来申请国内大学的“留学”。诸如此类的事情我们都听说过很多，所以如果黄教授的建议真的得到了实施，我们也不难想像，会有一些犯了罪的权贵或者有钱人的子弟，在法庭上声称他是一个“外来民工”，要求“宽容”。
杨涛：我以为，对于外来民工应该在量刑上实行宽容，不能过多拘泥于“民工”的这一特定身份上讲，而主要是考虑到大多数农民工是弱势群体，考虑到其犯罪的成因的可宽宥的方面。如果在具体的案件中，个别农民工情节恶劣并无可宽宥之处，在量刑及做出其他处理时，也可不从轻。一句话，宽容的不是其仅仅具有的某种身份，而是基于这一身份而存在的弱势地位和有可宽宥之处。所以，我以为，“民工”的身份不会成为一个新的特权标示。
记者：这样做的结果会不会诱发连锁效应，即其他的社会阶层也会拿出种种特殊的理由要求宽容：比如财富精英会以自己“创造”了财富为理由，知识精英会以自己对社会有贡献为理由？
陶然：完全有可能。天下最容易的事就是为自己找到一个可以被特殊对待的理由。
记者：“外来民工”的外延是非常不确定的，因此如果这条建议得到实施，会不会在操作上遇到无法克服的障碍？
杨涛：如果仅仅以“外来民工”的身份来确定对其在刑法上的宽容，如同确定未成年人的概念那么严格，那么，就无法确定其外延，从而不好进行操作。但是，如果将“外来民工”视为一个大致的概念，主要根据其具体案件的具体情形，只要其确实是来自城市之外的在城市弱者，并且在具体案件中确实有情有可原之处，我想操作上并没有多大困难。
陶然：的确是这样，这似乎是一个说起来大家都明白，但要问个究竟又都说不清楚的概念。为什么呢？因为这是一个无法在法律上予以严格界定的概念，一个人可能没有本地户口，但却有可能是一个非常成功的精英人物，如果非要让他享受宽容的待遇，那不成了笑话？反过来，也可能一个人拥有本地户口，但却生活在社会的边缘，处于非常弱势的状态，法律如果对他严惩不贷，那又有什么公平可言呢？
记者：如果真正实行，会让农民工对犯罪产生一种什么样的预期？会对社会治安产生什么样的影响？
陶然：很有可能会对社会治安产生不良影响。因为不管我们设计此项制度的出发点是多么良好，但其结果却是确定无疑的，那就是降低了农民工初次犯罪的预期成本。所以像这样的政策出台，一定要慎之又慎，不要最后以“宽容”开始，以“严打”结束，那才是一种讽刺呢！
杨涛：以为这种宽容会对引发农民工犯罪，进而对社会治安产生不良影响，我以为这种担心是不必要的。对农民工的宽容仅仅是在农民工犯罪行为是初犯且是轻微的，在量刑上实行宽容或者“可捕可不捕的不捕、可诉可不诉的不诉、可判可不判的不判”，并且仍然要根据具体案件具体分析，这就意味着不是违背法律来处理，也不是不分情形一概进行宽容。
治标与治本
解决外来民工犯罪的问题很复杂，要进行社会综合治理，从政治、经济、文化等等方面多管齐下，最重要的是要从解决权利着手，要承认外来民工的国民待遇。
记者：有人说，这实际上是对农民工的另类歧视，您同意吗？
陶然：我同意。因为这实际上是把民工看得低人一等，似乎他们都是一些心智不健全的人，需要社会对他们进行额外的呵护，这本身就构成了一种羞辱。我可以肯定的是，如果黄教授的建议被采纳，那么许多原来遮遮掩掩的歧视农民工的举措，包括某些“高尚”的场合禁止他们入内，某些待遇不让他们享受等，都会变的理直气壮起来。原因很简单：因为你们是一些危险的、有问题的人物，要不然为什么法律会对你们网开一面呢？
杨涛：这种说法是很成问题的。任何社会都可能因为先天因素、后天的努力以及社会制度的缺陷，存在相对的弱者，社会为了弥补这种缺陷，防止社会分裂和不稳定，采取一定的措施，是一种矫正的正义，这不能说是一种歧视，除非他完全无视社会分裂，社会的极度贫富悬殊和“弱肉强食”。
记者：从根本上说，您认为应该如何解决外来民工的犯罪问题？
杨涛：解决外来民工犯罪的问题很复杂，要进行社会综合治理，从政治、经济、文化等等方面多管齐下，最重要的是要从解决权利着手，要承认外来民工的国民待遇，要让他们在城市里与城市人享有相同的权利，获得同样的经济、法律和政治上的保障。有一点可以肯定的是，仅仅靠刑法是远远无法解决农民工犯罪问题的，但刑法在给予外来民工的人性关怀、促使犯罪的民工回归社会上，能起到相当的作用。
陶然：很简单，要让他们享受和城里人完全同等的权利和待遇，但我认为，这仍然不是最主要的。最主要的是要让他们能够享有团结权，有一个可以依托的组织，来维护他们的权益，同时约束他们的行为。现在许多不在本省的商人都成立了自己的“商会”，如“温州商会”、“山西商会”等，为什么民工不能成立类似的组织呢？我无法理解。有了这样的组织，许多矛盾在孕育的过程中就可能被解决掉，则农民工犯罪的比率必然会大大下降。 |
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