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       -- 劳动合同法实施条例解读

致：

由：诚功律师事务所

            律师

诚功律师事务所接受贵单位的委托，指派我们担任贵单位的法律顾问。国务院于2008年09月18日发布了《中华人民共和国劳动合同法实施条例》(以下简称“条例”) ，并于当日开始实行。为了使顾问单位对该条例有所了解，防止法律风险的发生，特向贵单位提供此法律信息。

条例主要是对《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称“劳动合同法”)中以的一些规定不明确的事项作了明确的规定，并就具体的实施办法作了规定，具体来说，主要体现在以下几个方面：

一、扩大了劳动合同签订主体的范围

条例第三条规定，依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。与贵单位联系更为密切的是，条例第四条规定，劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。也就是说，单位设立在外地的分支机构，即使没有法人资格，没有取得营业执照或登记证书，也要与劳动者订立劳动合同，采取的形式是以接受用人单位委托的形式。当然，如果分支机构取得了营业执照或者登记证书，可以以自己的名义与劳动者签订劳动合同。

应对办法：单位如果有外设的分支机构，应当让其或授权其与雇佣的劳动者签订劳动合同，否则有可能被劳动者提起仲裁，索要双倍工资或要求签订无固定期限劳动合同。由于自今年5月1日起劳动仲裁不再收费，劳动者维权的热情空前高涨，提请用人单位对此给予足够的注意。

二、明确了支付双倍工资的时间

条例第六条规定，用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。由于劳动合同法同时规定，超过一年未签订劳动合同的，视为双方签订了无固定期限劳动合同，因此，用人单位支付给劳动者双倍工资的最长时间为11个月，也就是用人单位如果不与劳动者签订劳动合同，最多要额外支付给劳动者11个月的工资。

应对办法：及时与劳动签订劳动合同，即在用工之日起一个月内与劳动者签订劳动合同。防止被个别劳动者利用，恶意索要双倍工资。

三、明确了用于补偿的月工资的含义

条例第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前１２个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满１２个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。从这里可以看出，当用人单位对劳动者进行经济补偿时，不能光计算单纯的计时工资或计件工资，还要把单位发放的津贴、补贴、奖金等货币性收入全部计算进去，指的是员工的实际收入所得。

应对办法：此规定主要是保护劳动者的权益，用人单位只有按照规定支付的义务。

四、规定了劳动者拒签劳动合同时的处理办法

实践中，也经常出现劳动者不愿签订劳动合同的情形，再加上新的劳动合同法规定了只要超过一个月未签订劳动合同，劳动者就可以主张双倍工资，不排除个别劳动者恶意拒签劳动合同的可能。如果出现这种情形，用人单位应该怎么做呢？

条例第五条规定，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。也就是说，对于劳动者拒签劳动合同的情形，用人单位要书面通知劳动者，经书面通知后，劳动者拒绝的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。在这里，条例均规定了用人单位无论是通知劳动者签订劳动合同还是通知终止劳动关系，均要采用书面形式。为了将来仲裁或诉讼中举证的需要，用人单位应当要求劳动者在通知上签字。如果劳动者拒收，应当采用EMS的方式通知并索要回执。在劳动者拒签劳动合同的情形下，用人单位终止劳动关系只要支付其实际工作时间的劳动报酬即可，无需支付经济补偿金。

应对办法：现实中，用人单位和劳动者的沟通往往是口头方式，这对于事后的举证十分不利，建议用人单位提前与劳动者沟通，发现劳动者有拒签劳动合同的意思时，应当及时发出书面通知，并让劳动者签收。终止劳动关系时也是一样。

五、明确界定了“连续工作满十年” 如何计算

根据劳动合同法的规定，劳动者在用人单位连续工作满十年，用人单位就要与劳动者签订无固定期限劳动合同，劳动者要求签订固定期限劳动合同除外。但是，对于连续工作满十年如何计算没有明确的规定，基于此，条例第九条规定，劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满１０年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。第十条同时规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。也就是说，只要劳动者在用人单位连续工作满了十年，除非劳动者主动提出签订固定期限劳动合同，用人单位就应当与劳动者签订无固定期限劳动合同。用人单位恶意中断劳动合同后再签订的情形，是无效的。去年华为公司的做法，遭到了条例的否定。

应对办法：劳动者连续工作满了十年，用人单位应当与其签订无固定期限劳动合同，否则自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资，此处对支付二倍工资并没有时间限制。因此，用人单位应当对此予以足够的注意。另外，也要防止劳动者恶意利用此规定，向用人单位主张双倍工资。如果劳动者达到了签订无固定期限劳动合同的条件，却要求签订固定期限的劳动合同，为了防止劳动者事后反悔，用人单位应当让劳动者出具书面的声明，与劳动合同一起归档保存。

六、关于劳务派遣的规定

根据条例第二十八条的规定，用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，不得向本单位或者所属单位派遣劳动者。条例第三十五条规定了处罚措施，用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的，以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款;给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。

七、关于职工名册的规定

条例第三十三条规定，用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，由劳动行政部门处２０００元以上２万元以下的罚款。根据此规定，用人单位必须要建立职工名册，且职工名册应当包括以下内容：劳动者姓名、性别、公民身份证号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。

应对办法：按照要求建立职工名册，存档备查。

八、用人单位可解除无固定期限劳动合同的１４种情形

条例第十九条规定了用人单位可以解除劳动合同的14种情形，这14种情形也适用于无固定期限劳动合同，分别是：

（一）用人单位与劳动者协商一致的；

（二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；

（三）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；

（四）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（六）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（七）劳动者被依法追究刑事责任的；

（八）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（九）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；

（十一）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；

（十二）用人单位生产经营发生严重困难的；

（十三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（十四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

当然，可以解除劳动合同，并不意味着用人单位可以不支付经济补偿金，上述情形中的第八、九、十、十一、十二、十三，用人单位仍需支付经济补偿金。第一种情形，如果是用人单位主动提出解除劳动合同，也需支付经济补偿金。第十四种情形是概括规定，存在不确定性。

九、劳动合同履行地与用人单位注册地不一致时，劳动者工资福利问题

条例第十四条规定，劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行;用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。根据此条的规定，如果用人单位把本单位的职工派往外地工作，需要执行劳动者工作当地的有关工资福利标准，当然，如果用人单位所在地的标准高于工作当地，也可以执行用人单位所在地标准。

十、劳动者可以解除劳动合同的情形

根据条例第十八条的规定，劳动者可以解除劳动合同的情形有：（一）劳动者与用人单位协商一致的；

（二）劳动者提前３０日以书面形式通知用人单位的；

（三）劳动者在试用期内提前３日通知用人单位的；

（四）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（五）用人单位未及时足额支付劳动报酬的；

（六）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（七）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（八）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（九）用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

（十）用人单位违反法律、行政法规强制性规定的；

（十一）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；

（十二）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的；

（十三）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

劳动者解除劳动合同，除以下五种情形外，无需支付违约金，并且，如果是用人单位存在违法情形，劳动者是被迫辞职，用人单位还需向劳动者支付经济补偿金。

（一）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；

（二）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（三）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（四）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（五）劳动者被依法追究刑事责任的。

同样的，用人单位可以在劳动合同中，就以上五种情形，约定违约金，以维护用人单位的合法权益。但是在现实中，即使劳动者存在不合适的行为，用人单位却往往无法举证，或者说没有依据惩罚劳动者，这主要是由于用人单位的规章制度不健全造成的，或者虽然有规章制度，但规章制度违法或制定程序违法或没有公示等等，导致用人单位处罚劳动者没有依据。因此，用人单位要想规范管理，就必须建立起合法、有效、健全的规章制度。

自从劳动合同法实施以来，现在又陆续实施了劳动争议调解仲裁法和劳动合同法实施条例，从这三部法律法规来看，对用人单位的举证责任不断加重。劳动争议案件，主要的举证责任在用人单位一方，因此，用人单位必须树立起证据意识，在日常的人事管理中，规范操作，注意保留书面证据，否则，一旦与劳动者产生争议，进入仲裁或诉讼，用人单位往往面临举证不能的困境，从而导致败诉。当然，进行规范化管理是需要成本的，贵单位可根据自己的实际情况，决定采用何种管理方式。

我们将对提供的劳动合同样本作相应修订，下月提交给贵单位，供贵单位使用。同时，如果贵单位觉得需要我们就相关法律进行面对面的培训，请提前三天通知我们，以便安排时间授课。

 

 

二00八年九月二十二日

 

本法律意见仅供委托人参考，未经本律师许可不得向第三人出示，并不得作为任何证据使用。