企业解除劳动合同这五种情形职工可以说“不”

严循东摘录  2022年1月9日

某员工因连续两年年终考核为C而遭企业“末位淘汰”，此事件成为最近的劳动人事争议“爆点”，引发各种声音和争议：只要被列入末位淘汰行列，企业就可以直接解除劳动合同？企业有权这样做吗？在更加崇尚人性化管理的今天，职工群众对末位淘汰制这种“粗暴直率”的管理方式颇为不满。笔者认为，“末位淘汰制”本身就有硬伤，依照劳动法律，职工对其带来的企业解除五种情形可以说“不”。

事件回顾

连续两年考核为C遭“淘汰”

王某2010年入职江苏一家计算机系统公司，从事软件开发工作，与公司订立了聘用合同。2019年、2020年连续两次年度考核为C等次，公司依据规章制度，以王某不胜任工作为由，于2021年3月向王某发出解除劳动合同通知书。王某不服，认为自身合法权益受到侵害，向南通市总工会申请法律援助。

据公司法务人员介绍，公司《员工考核手册》规定，员工考核分为A、B、C三等，A类考核占全体员工20%，B类考核占全体员工70%，C类考核占全体员工10%。员工若连续两次被考核为C等次，则公司有权解除劳动合同。王某因2019年、2020年连续两次被考核为C等次，法务人员认为公司据此解除劳动合同符合法律规定。

南通市总工会认为企业单方解除劳动合同违法，召集当事双方协商，最终双方一致同意解除劳动合同，公司在经济补偿金以外额外支付10个月工资作为赔偿金。

争议看似到此结束，但末位淘汰制长期受到职工诟病，有些企业却乐此不疲。该做法符合现行的劳动法律规定吗？

笔者认为，末位淘汰制本身具有“硬伤”，依照劳动法律，职工对其带来的企业解除五种情形可以说“不”。

劳权说法

情形一：职工完成工作且无过错

企业聘用员工后，都要依法合规地签订劳动合同。劳动合同是当事双方的法律行为，也是双方意愿达成的行为，一旦订立就对当事双方产生约束力，在合同期限未满前，用人单位解除劳动合同，必须要有法定的理由，否则就是违法。目前企业单方解除职工劳动合同的理由有以下几种：一是双方协商解除；二是劳动者在试用期间被证明不符合录用条件，严重违反用人单位规章制度等（《劳动合同法》第三十九条列举的6款情形）；三是《劳动合同法》第四十条提出的医疗期满、无法胜任工作以及客观情况发生重大变化等3款可以单方解除的情形。

而末位淘汰制并未作为法定理由列入《劳动合同法》等相关法律法规，那么，用人单位可将其列入企业内部规章制度吗？笔者认为，应该是附条件列入。也就是说，职工完成工作且无过错、有职业操守，用人单位不能以排序为由，单方解除合同。

情形二：公司规章未履行民主程序

规章制度是用人单位制订的组织劳动过程和进行劳动管理的规则和制度的总和，可以称之为企业内部的“法律”，但规章制度的出台、执行，尤其是与职工切身利益相关的规定，在2008年施行《劳动合同法》后，有了一个明确的规定，即用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会组织或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

末位淘汰事涉劳动定额、劳动报酬等，必须履行职工民主程序，经过合法途径通过后才能生效。因此，由企业方强行制订、粗暴执行的末位淘汰制是无效的，职工完全可以说“不”。

情形三：解除合同未经法定程序

　　众所周知，用人单位单方解除职工的劳动合同，是对劳动者最严的惩罚，使用该手段时，用人单位必须具备充足的理由，且慎之又慎，而末位淘汰制放大了用人单位的管理自主权，用人单位似乎只要执行该项制度，就可以任意支配职工的命运。如果说实行计件制，尚有明确的定额可以比较，而像王某从事的是软件开发工作，企业一句“不胜任工作”，就可以连续两次年度考核给C等次，就可以解除劳动合同，这如何让职工服气？这又置劳动合同的契约精神何在？

更重要的是，无论用人单位是国有企业、民营企业还是合资企业，抑或外资企业，即便施行末位淘汰制，用人单位单方解除职工劳动合同时，也要经过法定程序，即必须事先将理由告知工会，听取工会组织的意见和建议。

如果用人单位未经过《劳动合同法》所规定的这道程序就解除员工，那么，无论是工会还是职工本人都有权利说“不”。

情形四：企业单方解除过程违法

我们假设一下：如果江苏这家计算机系统公司施行末位淘汰制，且末位淘汰的内容依法合规、民主程序到位，公示亦做得滴水不漏，而且，用人单位有充足的理由，证明被淘汰者“不胜任工作”，单方解除职工劳动合同之前，也将解除理由告知工会，听取了工会意见。那么，企业是否就可以直接解除王某的劳动合同呢？

对此，劳动者和工会组织依然可以说“不”。

因为根据《劳动合同法》第四十条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位方可单方解除其劳动合同，并且，除了支付经济补偿金外，还要提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资。

情形五：职工处于特殊情形中

即便退一步，我们再假设：如果江苏这家计算机系统公司将上述各种违法的行为都规避了，那么，他们的解除就一定合法合规了吗？答案是：具体情况具体分析。

如果员工出现以下几种特殊情形，用人单位依然不能使用末位淘汰制解除其劳动合同：

一是从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间。二是在用人单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的人；三是患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的人。四是女职工在孕期、产期、哺乳期的。五是在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的。

对特殊情形中的员工，用人单位只有等其特殊情形消失或协商解除，有些特殊情形中的员工不同意解除劳动合同，用人单位就不能单方行使解除权。