杭州方林富炒货店案行政复议的前前后后 

魏均新

杭州市西湖区方林富炒货店绝对化用语被罚20万元案，经过了行政复议、三级法院审理（一审、二审和再审申请），几乎走完了所有法律救济途径，是一个比较典型的案例。该案通过媒体的报道，影响广泛，由此也引起了学者和律师、法学研究生以及司法和行政执法人员的关注和论述。鉴于当时一些信息因客观原因并未公开，从而产生人们对杭州市市场监管部门的一些误解。当然此案已时过境迁，再谈误解与否也无改变案件处理的实质意义，但作为留存于世的典型案例，作为本案的亲历者，完整展示案件事实也是对历史负责。为使人们进一步了解此案的全貌，笔者根据当时的一些背景材料，在此阐述下列几个问题。

一、行政复议为何要中止？

新广告法的处罚力度空前，这对打击虚假违法广告具有积极的意义，但自2015年9月1日实施后，也同时产生“职业打假人”的投诉举报新增长点，方林富炒货店被罚20万元的信息被媒体广泛报道后，更是如此。基层一线直面对此的处理，其压力与日俱增，由此也引起了浙江省工商行政管理局以及杭州等市场监管部门的高度重视。为此，省局还指派一位副巡视员（数十年从事指导全省工商执法办案的资深领导）牵头，对此组织调研，试图出台应对的指导性文件。省局当初草拟的意见，其中有一条是允许基层笼统适用行政处罚法第二十七条的规定，按“过罚相当”原则进行合理裁量，实施减轻处罚。后来据称，这条内容因得不到相关单位的支持，而胎死腹中。2018年2月12日出台的《关于广告监管执法有关问题的指导意见》(浙工商综〔2018〕10号)，对于如何“减轻处罚”并无跨越，也只能笼统地表述“选择适当的处罚种类或处罚幅度给予合理处罚，体现过罚相当原则精神”。

截止2016年3月中旬，杭州市各级市场监管部门接到类似的绝对化用语投诉举报有数百起之多，市局受理的此类行政复议申请也已有5件，基层普遍感到处理艰难。基于这种状况，杭州市市场监督管理局于2016年3月25日正式向浙江省工商行政管理局发函请示，即《关于对店招门面等广告宣传中含有“第一品牌”等绝对化用语如何处理的请示》（杭市管〔2016〕56号）。同时要求基层暂时中止此类举报的处理。一审原告代理律师提到的刘伯胜也有数个举报被中止处理。

杭州市西湖区方林富炒货店（系个人经营的个体工商户，经营者庞清连，以下称“店铺”）虽然是3月29日申请行政复议的，但因其案件被媒体广泛报道，也早已进入我们的“视野”。前述杭市管〔2016〕56号文初稿是直接提到店铺案的，但后来感觉既然是一个综合请示，不宜突出个案，故正式稿中删除了这方面内容。不过该请示仍然与店铺案关联，无论广告类型、状态和主体，都属于请示包含的范围内。请示的倾向性意见是“对非大众传播媒介发布含有绝对化用语等违法广告，采取以公告或者其他形式要求经营者一定期限内予以改正的方式处理，超过期限的一律按照新《广告法》予以查处。”换言之，我们主张对一些个体工商户以及小微企业在自家门店（网店网页）发布的类似广告，以宣传教育为主，因为这些经营者绝大多数根本就不知道广告中不能使用“最佳”“最好”“最优”等这些词，行政机关要避免形成“不教而诛”的状态。

我们从不认为对方林富炒货店处20万元罚款是“恰当”的，也因此试图破解这个困局，否则按常规作出维持的行政复议决定岂不更简单？当时我们对请示的答复是抱有希望的，而且省局也正在制定相关指导意见，因而等待是完全出于公心，符合公正执法的理念。到5月下旬60日复议期间即将届满，仍然未见动静，故只能采取中止来保持公正处理的态势，否则径直作出维持决定，很可能会带来对方林富炒货店的处理不公。所以中止并非是无故拖延的手段，完全是从有利于本案行政复议申请人考虑的，因而程序上是没有问题的。

店铺一审代理律师在提交给法院的一份代理意见中称“查遍被告提交的证据，没有发现被告就本案涉及的广告行为的法律适用问题报请上级确认的相关证据。…据此推断，被告中止复议审理的依据应该是《关于对店招门面等广告宣传中含有‘第一品牌’等绝对化用语如何处理的请示》，但该《请示》早在2016年3月28日之前就已递交，并不是就本案涉及的法律适用问题所发起的请示。而且，浙江省工商行政管理局也不是对《广告法》作出解释或者确认的有权机关。”二审中代理律师再次提出“本案的复议机关（杭州市市场监督管理局）在复议过程中，无法定事由中止复议程序，且没有及时恢复案件审理。”