李令华：中国学者应该提高对1982年《公约》的认识和理解

作者：李令华   来源：李令华的博客

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   与某些学者一样，广西社会科学院东南亚研究所研究员孙小迎同志发表在《环球时报》上的一些文章缺乏对1982年《联合国海洋法公约》（以下称：《公约》）精神和条文的全面、深入和正确的认识，比如在小岛主权法律地位上，在海洋划界的第74条和83条理论上，及在领海基点确定上都存在着误区或者盲区。文章内容往往浮于表面，中国应该早日解决与周边国家的岛屿主权争端、划好海洋边界。只有这样，渔业油气开发活动才能顺利开展。孙小迎认为南海争端不适用《公约》，这是不对的。
    中国与周边海洋国家存在岛屿主权争端和海洋划界问题，这是事实。既然中国是1982年《联合国海洋法公约》的签署国，就应该把中国人民的利益与世界人民的共同利益结合在一起考虑问题，应该按照《公约》的精神和条文去平心静气地处理岛屿主权争端和海洋划界问题，这样才有利于我国和周边国家的和平稳定、经济发展和友好关系。大家知道，任何国家的经济发展都离不开世界各国的相互合作和支持。

    《公约》同样适用与南海。 2月20日的《环球时报》有文章肯定了南海“九段线”，否定了《公约》精神，这都是错误的。1982年《公约》赋予每个沿海国200海里专属经济区和大陆架的权利，以便使全人类共同走向富裕的道路。随着时间推移，东海和南海岛屿主权谈判和海洋划界总是还得要认真细致地去做的。

附件文章二篇：

       孙小迎：中国渔民生存权岂容藐视

          2013-02-22 环球时报

    《联合国海洋法公约》的序言阐明，该公约的宗旨是“在妥为顾及所有国家主权的情形下，为海洋建立一种法律秩序”，“这种秩序将照顾到全人类的利益和需要，特别是发展中国家的特殊利益和需要，不论其为沿海国或内陆国”。

据此公约，海洋是广阔的，更是全人类的。但只要稍加注意就会发现，在外媒的报道中，中国渔民常常被描述为越界捕捞和暴力抗法的恶棍和海盗。而从事后调查看，这些渔民或船主大多已经花巨资在邻国办理了合法的捕捞证，但他们却要不断地遭遇极尽挑剔的检查、罚款、渔获物和船体被扣留，乃至船长和轮机长的被监禁。比如读者可以在环球网今年1月17日的现场报道中看到，具有韩国政府颁发捕捞证的“浙台渔运32066”船，被栽赃“船上有秋刀鱼”，船员遭遇全副武装的韩国警察暴力执法。他们脸上、身上伤痕累累，却被韩国司法机关以“妨碍韩国海警执行公务”的罪名起诉，并在矛盾重重的证词中被判刑。

当某些沿海国将原先并无界线、甚至自古以来就是中国传统渔场的海域划为该国专属经济区甚至他们的“海界”时，千百年来在大海上找生活、并为数亿中国人供应海洋食品的中国渔民被摆在了什么位置?这符合世界最大发展中国家的特殊利益和需要吗？

    2011年春节，当被周边某国非法监禁了半年至一年之久的广西船长们回家时，人们惊讶地发现，这个500多人的渔民群体中绝大多数不是传统意义上的渔民，而是缺少土地的农民。由于稀薄的土地养活不了一家人，他们只能到大海上找生活。在上世纪80年代之前，他们就已经到了北部湾、西沙群岛和南沙群岛。面对媒体，这些渔民对于中国人不能公平享受海洋资源流露出深深的忧虑。

联合国《经济、社会及文化权利国际公约》 第一条规定：“所有人民得为他们自己的目的自由处置他们的天然财富和资源，而不损害根据基于互利原则的国际经济合作和国际法而产生的任何义务。在任何情况下不得剥夺一个人民自己的生存手段。”试问，数百上千年的传统渔场是不是中国的“天然财富和资源”?一些被强加的所谓“侵渔”事件对中国渔民是否公平?在视人权为最高准则的国际社会，他们是否应受到保护？

再来看看《联合国海洋法公约》第七十条的规定：“地理不利国应有权在公平的基础上参与开发同一分区域或区域沿海国专属经济区生物资源的适当剩余部分，同时考虑到所有有关国家的相关经济和地理情况”。该条第二款还规定：“‘地理不利国’是指其地理条件使其依赖于发展同一分区域或区域的其他国家专属经济区内的生物资源，以供应足够的鱼类来满足其人民或部分人民的营养需要的沿海国，包括闭海或半闭海沿岸国在内。”

幅员辽阔，拥有长江、黄河以及澜沧江等多条江河发源地的中国，应该是海洋法公约所述的地理不利国家吧?这里的人民应该有获得营养需要的权利吧?

有人说得不错，尽管有些夸张，“我们的断续线都划到别人家门口了”。对此，且不说历史和法理依据的充分性，就是把眼光放得更宽一点，比较一下人口众多的中国与相应国家的海洋资源和海洋环境，就会发现其中的合理性。

从地理位置看，印度走向大洋是没有任何障碍的。日本东边是宽阔的没有任何障碍的太平洋;更加遥远的小笠原诸岛、南鸟岛都属于日本。两万人口的岛国帕劳打死和抓扣了中国渔民。对此我们不能说不合法，但对于人口众多的中国来说，这肯定不合理。至于菲律宾，不仅菲民众不支持政府在南海抢岛，因为历史和法理依据都不在菲律宾一边，而且菲渔民不存在海洋渔业空间问题。

中国有比这些国家多得多的人需要在大海中求生存，有数量最多的人需要营养。为了这基本的人权需求，中国渔民努力突出重围，但他们经常遍体鳞伤。这难道不值得国际社会深思吗？！(作者是广西社会科学院东南亚研究所研究员)

孙小迎：南海争端不适用《海洋法公约》

2012-01-13

摘要：首先必须明确南海争端的核心是领土主权争端。联合国《海洋法公约》不是解决领土主权争端的法律，而是在双方主权明晰的情况下划分海域，即领海、毗连区、大陆架、专属经济区和明确各种海洋责任的国际公约。

作者：孙小迎　广西社会科学院东南亚研究所研究员

　　有些国家一再强调，用联合国《海洋法公约》解决南海争端。《海洋法公约》果真是解决南海争端的首选吗？有人是真糊涂，有人是揣着明白装糊涂，有人则是在搅浑水，以至于在解决南海争端的国际法适用问题上存在着许多误区。我们有必要厘清这些误区，走出南海争端的法理迷途，否则就不可能坐在一起讲理、讲法、讲公平。
　　首先必须明确南海争端的核心是领土主权争端。联合国《海洋法公约》不是解决领土主权争端的法律，而是在双方主权明晰的情况下划分海域，即领海、毗连区、大陆架、专属经济区和明确各种海洋责任的国际公约。关于这点，《海洋法公约?序言》说得很清楚：“认识到有需要通过本公约,在妥为顾及所有国家主权的情形下,为海洋建立一种法律秩序,以便利国际交通和促进海洋的和平用途,海洋资源的公平而有效的利用,海洋生物资源的养护以及研究、保护和保全海洋环境。”笔者认为，有的国家企图利用《海洋法公约》的大陆架和专属经济区的概念，确认其对西沙群岛和南沙群岛拥有主权的行为，已经偷换、改变了《海洋法公约》的概念和性质。在目前情况下，只有确认了中国对南海诸岛的主权，才可能适用联合国《海洋法公约》划分毗连区、大陆架和专属经济区。
　　第二，在海域没划定之前，任何国家无权阻止渔民在传统渔场，哪怕是在有争议海域正常的作业和生产，除非进入了该国家的领海。任何无法可依、无条约可循的抓扣行为，均是不能被认可的提前管控行为，应予以制止。目前中国只与越南在北部湾完成了海上划界。我国渔民在别国被抓扣不能一概认为渔民不守规矩。海里的鱼群是没有国界的，逐鱼而追是基本的渔业常识。在很多情况下，“习惯”本身可以上升为法律，包括成为国际法的渊源。为此，联合国《海洋法公约》在保护渔民的生存权、发展权等等最基本人权方面的缺陷，是需要评估和修正的。
　　第三，彻底摒弃充满战争危机的“实际占有，有效控制”原则。在领土争端上，一些人觉得我们理亏，原因是我们不符合所谓的现行国际法获得领土的最重要原则———“实际占有，有效控制”。其实，这是别人将我们引进了圈套，致使一些人忘记了司法公正的最基本前提———“以事实为依据，以法律为准绳”。数十年来我们主张和平，可某些周边国家不顾我一再声明和抗议，抢占、强占、乃至巧取豪夺我大面积国土和海域，并堂而皇之地等待50年占有期期满而使占有合法化。如此说来，请问日本有资格要求北方四岛吗？其实，“实际占有，有效控制”原则在对某个国家不利的时候，该国家同样以各种理由弃用该原则。显然，这是鼓励霸权的“励战法则”，它不支持和平解决领土争端，必须予以摒弃。
　　第四，明确旧金山《对日和约》涉西沙群岛和南沙群岛条款违法性。不少学者认为，正是1951年旧金山《对日和约》对日本放弃对西沙群岛和南沙群岛一切权利后未明确接收方的规定，为后来的南海纠纷埋下了祸根。其实，该合约涉西沙和南沙群岛条款是违法的。因为中国政府早在1946年年底，已依照中、美、英三国1943年《开罗宣言》和1945年《波茨坦公告》的精神，接收了西沙群岛和南沙群岛。有兴趣的人士可以翻阅上世纪80年代前大多数国家出版的世界地图和大百科全书，西沙群岛、南沙群岛、中沙群岛和东沙群岛赫然在中国版图之内。这就是相关国家对旧金山《对日和约》违法性的最好的诠释。
　　诚然，我们还要面对南海诸岛主权“被”争端的现实。首先必须适用国际法中久经检验的公平、和平的领土确认原则，即发现原则、先占原则、禁止反言原则（不能出尔反尔）和时际法原则（根据事实发生时有效的法律来决定）。这些原则再次确权之后，才能适用联合国《海洋法公约》划分大陆架和专属经济区。这种适用法律的先后次序是必须明确的常识，这也是程序的正义。