中国境内信托能做吗

－－“笨鸟”三人谈之系列 

时间：2016年元月壹日

地点：华东政法大学明德楼

主持人：国浩律师（上海）事务所合伙人、上海律协信托委委员王小成律师

嘉宾：民商法（家事）博士、杭州市律协家事专业委员会副主任魏小军律师

盈科家族信托法律中心主任兼首席、深圳律协培训委副主任 李魏律师

 

〖编者按〗中国境内信托能做吗？很多中国富人都在质疑：中国信托能做吗？机构与学者、法律人有不同的声音。那么，律师实务界与学术界的代表又有何种看法呢？这辑的看点在于，主持人王小成律师和嘉宾魏小军律师、李魏律师，他们都是国内信托实务的践行者，他们的思想碰撞，想必会给我们有价值的答案。

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一、开场，嘉宾介绍

王:各位朋友，大家好！我们这里是“私人财富法律管理三人谈”节目。今天我们探讨的主题是“中国的家族信托到底能不能做”？这个话题在我们这次论坛当中也引起了极大的反响。本次访谈非常有幸地请到了目前在国内家族信托领域很有研究的两位大咖——“二魏”，相信这次节目一定会碰撞出不一样的火花。第一个“魏”是中国家族信托的引领者——李魏律师，李魏律师您好。

李：您好。

 

王：另一位是来自杭州的魏小军博士，魏小军博士是专门研究继承法的，家族信托与继承有着天然的联系，相信他今天带来的观点一定会非常独到，魏博士您好。

魏：您好，各位观众大家好。

 

二、家族信托目前的发展状况及面对的难题

王：我们都知道李律师在信托业务领域的实践经验非常丰富，所以在正式开始我们今天的话题之前，想先有请李律师给我们介绍一下家族信托目前在中国的发展状况。

 

李：今天这个主题如果是三年前提出来，我觉得更为恰当。要知道，这三年的变化非常大。三年前我们在百度上搜索“家族信托”，基本上没有什么信息，但是现在随便一搜，这类信息便铺天盖地；三年前国内的机构基本都没有涉足家族信托业务，但目前，据我所知，国内至少已有10家信托公司已经或者正在准备开展这类业务；三年前可能只有少数几位先行的律师在宣传家族信托，培育家族信托市场，但是今天，全国各地的律所、银行、保险公司都纷纷开始试水这一业务。

 

王：也就是说2013年是民事信托“元年”，而经过三年的培育和发展，目前中国境内家族信托的市场已经发展得有声有色了。那么我想请问魏律师，依您看来，我国的家族信托领域目前还存在哪些需要改善的地方呢？

 

魏：最重要的是市场的认可度和接受度。因为我们国家缺乏做信托的基础和传统，让国人把自己打拼了多年，积累了一辈子的财富交给一个机构经营和运作，而这个运作的时间可能比他获得这些财产的时间还要多，这对他来说是一个需要克服的心理难关。此外，我们国家的社会诚信还不够好，信托精神比较缺乏，这是最大的一个问题。当然还有法律制度不够完善也是一个原因。

 

王：我明白了，魏博士认为，现在由于信托机构的产品年限比较长，委托人——高净值人群把一大笔钱放到信托机构，心理上会存在难关，对信托公司存在信任问题，这是亟待解决的。李律师，您在这一块的实践经验也很丰富，对这个问题您有什么看法？

 

李：其实我的想法可能跟魏律师有所不同，我觉得文化传统和信任不是问题。以我们现在合作的一家信托公司为例，他目前已经做有两百多单家族信托了。国内的家族信托存在两种形式：一种是民事家族信托，由个人和普通公司担任受托人；另一种是营业家族信托，由信托机构作为受托人。国内的信托机构跟境外的不同，通常实力都非常强，由于牌照垄断，全国才有68家信托公司，在法律地位上可以说和银行平起平坐，同样由银监会严格监管，在国内各大金融体中，所管理的资产规模仅次于银行，超过老百姓熟悉的保险公司，处于第二位，所以说国内信托公司的实力和信用度与银行、保险公司一样可靠。。从民事家族信托的角度来看，在形式上与“民间代持”比较相似，通常代持人都是自己的员工、亲属等，手续简单甚至根本没有正规的手续，安全性与家族信托比相差甚远。

 

王：您说的这个代持指的是在公司的安排中存在的股权代持问题吗？

 

李：是的，在我国民间，资产代持是非常普遍的现象，代持的前提就是信任，所以说民间信用不是问题或者说不是根本的问题——而且民事信托关系肯定比民间代持在法律上更加严谨，更有保障。第二个是营业信托，虽然财产需要在信托机构存放几十年，甚至上百年，但是我们是把财产放在信托机构这样大的机构中，就像我们把钱存在银行、放在保险公司一样，也是几十年，而且信托机构的运行也是非常好非常正规的。所以我觉得最大的问题不是信用问题，是其他两块问题。

 

王：李律师的意思是，因为我国的信托公司是金融机构，资金实力雄厚、受到官方监管，所以它的信用是有保障的。并且他们作为金融机构，还能提供资产的增值服务，所以信用不是问题。接着您的话，您刚刚说到存在两个问题，那这两个问题是什么呢？我非常的期待。

 

李：第一，是观念问题。不过这个观念问题和我们传统的文化历史等无关。举个例子，1949年前中国的婚姻模式是一夫一妻多妾制，但是新中国成立之后，《婚姻法》规定实行严格的一夫一妻制，老百姓照样接受了。也许这个例子不一定非常恰当，但我想说明的是：即使有传统文化的影响，但通过一定的制度安排，人们的观念也是会改变的。现在信托在国内推广的第一个难题是观念，不是说我们的高净值人群不接受这种东西，而是他们中的大多数人根本不知道有这个东西，更不知道信托可以帮他们解决很多问题。

 

王:按照李律师的意思是，家族信托的市场还需要有一个培育的过程。所以需要我们律师联起手来大力宣传，让我国的高净值人群认识到：信托、家族信托是很好的工具，这些工具对于他们的财富管理、财富传承会起到很好的作用。

 

王:好，那么第二个问题呢？

 

李：第二个问题就是：专门从事家族信托业务专业人才严重缺乏，包括家族信托律师等。我们知道，整个财富过程包括创富、守富和传富。创富的过程中，会涉及各种投资，如基金、股票等，这方面我们的人才非常多，所以说在创富这个阶段我们国家发展得非常好。但是，家族信托主要针对的是守富和传富，涉及整个家族、家族财富的安排和分配。这一领域我们的专业人才比较缺乏，所以我们在这方面的发展比较滞后。

 

王：我明白了。因为家族信托、私人财富管理进入我们国家的时间比较晚，所以我国比较缺乏这方面的人才。但是不得不说，我们三年的时间可能走过了英美国家三十年甚至更长时间的发展历程。这次我们召开的这个私人财富管理论坛，有三分之一的同仁都在谈信托，谈家族信托、离岸信托、在岸信托等等。因此，我相信随着业务、需求的不断增长，人才缺乏的问题一定会在不久的将来得以解决。

 

三、关于不动产信托

王：还有一个非常专业的问题，我们刚刚谈到了不动产信托、股权信托，所以我想请我们的魏小军博士给我们介绍一下，在家族信托领域，不动产信托和股权信托大概是什么样一个状况？

魏：就我个人看来，不动产信托中，财产的存入和取出都会涉及比较高的税费。由于我国现在并没有税费豁免的政策，因此，较高的税费成本就阻碍了家族信托中不动产信托的发展进程。

 

王:也就是说，没有配套的税费减免制度是阻碍我国不动产信托发展的一个重要原因。但在我看来，其实还有一个比较重要的问题就是不动产的登记问题。根据《信托法》第十条规定，不动产信托一定要进行登记，如果不登记，则信托不发生法律效力。针对这个问题，李律师有没有什么好的建议？

 

李：《信托法》第十条的规定其实不是很明确。它主要指的是信托财产要做信托登记，但如何具体操作并没有明确规定。虽然法律要求办理不动产信托之后，委托人名下的财产是要转移到受托人名下，但这个登记是普通的移转登记还是信托登记呢？如果是信托登记，又没有详细的规定，怎么办？因此，在实践中，我们通常采取一些技术上的操作来绕开这个登记。比如先设立一个信托基金，设立信托基金之后，信托财产是可以做任何投资的，可以购买房产，也可以购买股权。

 

王：我听明白了。就是说为了解决不动产信托登记、生效的问题，李律师提供了一个“绕道”方案，即先设立一个信托基金，然后再用信托基金去投资不动产等。但我注意到一个问题，信托登记问题实际上是和信托公示相关的。如果不公示，可能会增加信托财产的风险。“绕道”方案固然可以解决不动产信托的登记问题，但是我们又该怎样解决相应的信托公示问题呢？要知道，我们国家的信托登记和信托公示是密切相关的。就这个问题，不知魏博士能否做一下解答？

 

魏：李律师的“绕道”方案是：我们用钱做信托，钱的公示问题能解决。然后我用钱去买不动产，不动产的公示也相应地解决了。我觉得这种方案要解决不动产信托的登记问题，须将不动产权利人登记为信托专用资金账户名称，并且无法解决税费问题。

 

王：也就是说“绕道”方案采取的是用资金做信托财产，然后购买不动产，那么你觉得在这个过程中，资金的公示问题解决了吗？

 

魏：因为有信托的专用账户，该专用账户能够解决资金的公示问题。

 

王：李律师，针对魏博士的说法，你有没有什么要补充的？

 

李：我非常认可魏博士的说法，其实这也是营业信托的优势。在营业信托中，由信托公司担任信托人，信托公司由银监会监管，它对受托的财产实行严格的分账管理，有专门的信托账户。而且这种管理需要提供相关的依据，这种依据在法律上的证据效力也很高自然就起到了公示的作用。但在民事信托中可能就不同了。举个例子，我现在信任小成律师，我让他来做我的受托人，并把财产过户到他的名下，由于民事信托中并没有信托专用账户，因此，受托财产很容易就和他的自有财产发生混同，如果他的身上出现债务，那么如何保障受托财产就是一个问题。面对这种情况，我们之前有尝试过一种方案——引入公证机关，对受托财产进行公证。刚刚魏博士提到了不动产信托要交税的问题，针对这个问题，我也想发表一下自己的看法：其实税本身不是问题，我们的客户在大多数的情况下对这一税费都是可以接受的。首先，不动产进入信托之后能够解决房屋限购的问题，如果他们对不动产的增值有很好的预期，这点税他们不会在意。其次，如果这个房产只是用来投资的，而委托人对未来的增值不是很有信心，可以变现后设立资金信托。而且在国外很多地区，财产进入信托也是要交税的，比如美国，当然这对其之后的遗产税是有好处的。信托的本质是法律架构，之所以能对客户的财产起到保护的作用，就是因为其背后有法律保障，有国家和政府在帮忙背书。在这个运营模式中，各方的利益都应得到照顾。如果说在信托中，委托人和信托机构都得到了好处，但是国家却因此而受损，那么，这种信托必然是不会长久的。

 

王：我明白了，信托交税其实是为了保护国家的利益，依照相关法律规定征收的税该交还是要交的。如果不交，其本身就是违反了国家的法律。我相信，随着我国私人财富管理的不断发展，以及立法部门和税收部门的共同努力，相关的法律机制会更加健全，所以税收这个问题迟早也都会解决。

 

四、关于股权信托

王：我记得在我们引入“不动产信托”这个话题之前，还说到过一个概念——股权信托。那么，股权信托在家族信托中又处在一个什么样的位置呢？我们还是先请魏博士来谈谈他的看法。

 

魏：股权信托就是委托人将自己的股权装到信托包中，把股权设置为信托财产。目前而言，股权信托在国内面对的一个比较大的难题其实和不动产信托类似——公示问题。委托人将自己的股权变动到受托人的名下，那么受托人该以怎样的一种方式来表明其持有的股权是受托财产呢？毕竟股权不同于货币资金，可以有专门的信托账户。现在在股权变动登记中，有没有什么方式可以表明其所持有的是受托财产而非自有财产呢？这些都是问题。

 

王：魏律师讲到股权信托使我想起了一个概念。目前在股权的架构中存在很多代持的现象，我们的很多专家学者，比如刘俊海博士，提出股权代持就是股权信托。这是不是就意味着股权信托在我国实务操作中的需要是大量存在的？我们的家族信托是否可以引进刘俊海博士等人的观点？该观点对我国家族信托中的股权信托的推广是否具有一些借鉴作用呢？李律师，可否听听您的看法。

 

李：正像小成律师所说的，股权代持在形式上与股权信托类似。因此在有些国家，比如美国，可以直接将这种情况推定为信托关系。但是在我国这种推定是不存在的，而是尊重当事人的自由选择。不过基于这个现象我们还是可以看出，市场上对于股权信托的需求是很大的。至于说股权怎么设立，现实中其实早有解决方案。比如前几年在IPO项目中，为了解决职工持股和代持问题，有些拟上市公司就采用了股权信托方式进行持股，尽管此举后来并没有成功解决企业上市相关问题，但就设立股权信托的方案而言，是可行的。从这一点来看，股权信托其实早就在做了，只是其是出于上市的需求，而不是出于我们所探讨的财富保护和财富传承的目的。但在操作方式上是可以相互借鉴的。

 

王：我们都知道，家族企业最大的资产往往就是股权，如果我们的私人财富管理能够有效地运用信托工具为家族企业的资产做一个良好的设置和架构，我相信，在不久的将来，这一领域的业务量一定会非常大。

 

五、关于推定信托

王：我刚刚还听到李律师提到一个非常专业的名词，这个名词引起了我极大的兴趣，不知道各位观众有没有注意到？他刚刚提到了“推定信托”。推定信托是什么样的一个概念？推定信托在家族信托的架构中处于一个什么样的位置呢？二位针对这个问题有没有什么看法。

 

魏：就像王律师和李律师刚刚所说，信托其实在生活中大量存在。比如两人共同出资购买一物品，但是登记在其中一人名下，这其实也可以算是一种信托关系。所以，从这个意义上说，信托关系在生活中的确是非常多的。但要在法律层面把这个界定为信托，对现有法律概念体系会带来冲击。有时我们会想到在婚姻家庭关系中引入推定信托的概念，比如说父母的一笔钱放在子女账上，子女用这笔钱并加上自己的钱去买房子，后出现离婚纠纷，那么父母这个钱怎么处理呢？在大陆法系的逻辑里，这个钱要么是赠与，要么是借贷，但均存在弊端。定位借贷的情况下，如果房价大幅下跌，则作为借款人的子女及其配偶可能面临破产风险；定位赠与则没有办法保障父母的利益，所以定信托是最合适的。

 

王：所以在魏博士看来，推定信托在婚姻家庭领域中能起到很大的作用，但由于我国法律受大陆法系影响较大，因此观念上接受起来比较难。在我看来，推定信托在对受托人道德风险的防范方面也是一个非常好的制度。虽然我国目前还没有对相关概念予以明确，但是我认为在我国信托法中已经提及了撤销权和追及权的问题，比如说，在受托人将受托的财产恶意地转到别人手里的情况下，委托人和受益人有撤销权、要求恢复原状或返还、赔偿权，并且可以解任受托人等权利，能够较好地保护受益人的利益。当然，若能够“推定信托”制度引入，健全和完善相应措施，将更会加强对受托人的道德风险进行防范和控制。

 

六、关于信托保护人

王：我们这次论坛对信托保护人的概念也多有提及，就这个问题，二位可否发表一下自己独到的见解。

 

李：独到的见解谈不上。信托保护人其实是英美法系中一个具有重要法律地位的主体，因为在英美法系中，委托人将财产信托之后是不能保有太多的控制权的，否则就起不到风险隔离的效果。但如果把财产全部交给受托人，委托人也不放心，所以就引入了信托保护人。保护人可以由委托人担任，也可以由第三人担任。因此委托人就可以行使很多权利，包括监管受托人，甚至更换受托人和受益人等。但是，我国的信托法并没有规定保护人这样一个主体，只是在公益信托中规定有监察人，民事信托和营业信托中都没有要求，但也并没有说不可以有。所以可以把监察人引进来。无论叫监察人还是叫保护人，都是为了保护委托人和受益人的利益而引入的第三方主体，基于委托关系而成立。在实践中，监察人和保护人的身份也更近似于提供专项服务的“专业顾问”。那么委托人去世之后，监察人的这种身份还存不存在？我觉得，监察人的身份要想继续存在，还应取得受益人的继续委托，这点还是和英美法系中的信托保护人有所区别的。

 

王：解释得非常好。魏博士要不再补充一下？

 

魏：信托保护人之所以存在，很重要的一个理由就是委托人对受托人不放心。那么保护人自身的道德风险如何防范？这也是一个问题，值得探讨。

 

王：基于李律师和魏博士对保护人做的解释，我突然有了一个灵感：信托关系由几方当事人组成，最基本的是委托人、受益人和受托人，而核心是受托人。受托人是基于委托人的信任而存在，但是这种信任不是无条件、无限制的，因此出于对受托人道德风险的防范和控制又引入了信托保护人的角色。那这是不是就意味着信托委托人和保护人之间的关系应该是优于其与受托人之间的关系的呢？保护人是处于委托人和受托人中间的角色。因此，委托人设定保护人更有利于维护信托关系的稳定。

 

李：我的看法与您的观点稍稍有些不同。首先，国内的家族信托和英美国家的信托最大的不同在于：国内信托中，委托人的权利是很大的。在普通法系中，委托人对其委托财产的管理会出具一个意愿书，表明希望自己的财产被怎样管理，但是这个意愿书对于受托人来说，只是一个参考，并不是必须要执行的。而我国则不同，我国《信托法》第二条规定：受托人根据委托人的意愿，管理和处分信托财产。也就是说，在国内的信托中，委托人的意愿是受托人管理和处分财产的依据，所以委托人的权利很大。因此，认为委托人与保护人或者监察人的关系优于受托人，这个观点我是不认可的。

 

王：当然我的观点不一定对。我只是谈信任的问题，相较于受托人，委托人对监察人或者保护人的信任度应该更高。因为这种信任，他才会把类似于监管这种重大的事情交给他们去做，并且通过这种相互制衡的架构保障自己财产的安全。

 

李：这点认可。目前，国内信托的监察人，大多都是由家族律师或者家族成员组成的，甚至是成年的受益人也可以做监察人，这都是可以的。

 

七、关于慈善信托

王：最后一个问题，关于公益信托的。刚才我们在谈信托保护的时候，李律师提到了监察人的概念，依照我国《信托法》的规定，信托监察人是公益信托中必须存在的信托当事人。现在正值《慈善法》出台之际,《慈善法》草案中也明确提到了慈善信托，所以我想请魏博士能否就这个问题给我们大家简单介绍一下，慈善信托在家族财富管理和家族信托设置过程中，会起到怎样一个作用？

 

魏：我觉得慈善信托在家庭财富管理过程中的最主要的作用在于：法律为了鼓励慈善信托的发展，给了慈善信托一个优惠。做慈善本身就是高净值人群和超高净值人群一个很重要的选择，相关研究表明，财富越多，做慈善的意愿也就越强。用慈善信托来进行财富管理，高净值人群一方面可以通过慈善这种结构来实现自己做慈善的初衷，同时又可以享受《慈善法》所给予的税收优惠，既能节省税费，又达到了根据家庭需求安排财产的目的。所以说，慈善信托在这之中就起到一个很重要的桥梁作用。

 

王：关于这个问题，李律师有没有需要进一步补充的？

 

李：慈善法草案，虽然还没有最后通过，但是大家都在关注。根据国外的经验，无论是慈善信托，还是基金会，对于高净值家族或者相关人群，都是多了一种传承财富的选择。但是这种传承方式，我认为对设立人家族成员的能力提出了更高的要求。家族信托可能更加灵活，其特点是，在家族成员未成年或者没有管理能力的的情况下，可以通过信托、银行及律师等第三方的共同管理来实现家族财富的保护和传承；如果家族成员能力较强，可通过股权家族信托的方式，实现家族企业的传承。当然慈善在家族传承中也扮演一个非常重要的角色，因为慈善传递的是一个家族精神、家族文化的传承和增强家族凝聚力的方式，因此受到很多超高净值客户的重视，我相信慈善信托在未来会有更好地发展

 

八、结语

王：我国的《信托法》是2001年出台的，距离现在已经是15年了。目前我国的慈善法的制定也在紧锣密鼓的进行着，其在原来公益信托的基础上又做了进一步突破。刚刚二位都提到，慈善信托在高净值人群，尤其是超高净值人群财富传承中起到了很大的作用，这点我非常认同。慈善信托和家族信托应该是不分家的，因为财富传承中既会涉及私益的安排也会涉及公益的安排，只有公益和私益相互融合，才能更好得实现家族财富、家族精神、家族理念的传承。由于时间关系，我们今天的这个话题不得不到这了，非常感谢二位的到来。这里是中国私人财富法律管理最前沿的“三人谈”节目，我们下次见。

 

感谢笨鸟俱乐部内部学习小组秘书处

整理 |刘琪；鲁胜男；周真屹

2016年元月捌日