加载中…建筑施工企业是否可以出借施工资质
(2024-05-06 11:44:29)
标签：
建筑工程资质出借 |
分类： 说案论法 |
我国建筑市场管理混乱，挂靠施工，出借资质的现象屡禁不止。很多建筑企业有资质却不自己承包工程施工，而是将自己的企业资质出借给他人参加招投标，以自己企业名义施工，然后向借用资质的企业或自然人收取一定比例的管理费。还有一种情况，建筑施工企业允许一些自然人挂靠在自己公司名下，以项目经理身份组织人员，以建筑公司名义参加招投标后，自行组织施工力量、筹措资金承包工程施工。建筑公司向挂靠人按工程造价的一定比例收取管理费。
这种出借企业资质和由他人挂靠承包工程施工的建筑企业，一般按总包费的3－5%收取管理费，也有个别工程收取的管理会可能会达到8%。出借资质和允许他人挂靠施工的建筑企业收取管理费的具体比例是根据工程的难易程度、施工期间长短及承包费多少等不同因素协商而定，没有具体的标准。只要双方达成了出借企业资质或挂靠施工的合意，就会签订书面合同约定双方的权利义务。当工程项目开工后，建筑企业会安排工程师介入施工项目，对工程质量予以监督。当工程要验收的时候，由企业安排人员参加验收。当需要结算工程款的时候，会要求发包方将工程款汇入企业的对公账户，在扣留管理费和税金后，剩余部分支付给借用资质或挂靠施工的实际企业或实际施工人。最后由建筑企业给发包方开具工程款发票，对工程总决算。
《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”
《民法典》第一百五十三条“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”
《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称《解释一》）第一条规定了四种建设工程施工合同无效情形：承包人无资质或者超越资质等级施工；无资质的实际施工人借用资质的；建设工程必须进行招投标而未招投标的；承包人转包、违法分包建设工程的。
根据以上三条法律规定，无论是借用建筑企业资质还是挂靠建筑企业名义施工都无效。因此，建筑施工企业因无效合同约定收取管理费也应当无效。我国建筑市场存在大量借用资质施工或挂靠施工的情形，如果一律按无效合同处理，就会导致实际施工人的利益遭受损失并使得因无效合同从事劳动的大量农民工的工资无法发放。所以，我国法律便为实际施工人的司法救济制定了相关的法律。
《民法典》第一百五十七条规定：民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。
这条法律规定确立的四种无效合同处理方式，即因无效行为取得财产的一方应当返还；不能返还的折价补偿；有过错的一方向对方赔偿损失；各方都有过错的各自承担责任。
《民法典》第七百九十三条第一款规定：建设工程施工合同无效，工程经验收合格的，可以参照合同价款折价补偿承包人。
这一条规定是根据《民法典》第一百五十七条的原则，确定的补偿原则。因为，建设工程交工后，发包人收到的是已经建成并具有商业价值的建设工程，因此不能将该工程交付承包人或实际施工人，而只能根据工程的造价对实际施工人予以补偿。
《解释一》第六条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”
第十五条“建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”
第二十八条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”
第二十九条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”
第三十条“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外
第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
第四十四条“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”
基于上述几条法律规定，借用资质和挂靠施工违反了法律的强制性规定，实际施工人可以根据前述各条法律规定，要求发包人或分包人、转包人按照合同约定支付工程价款或按照工程中标价格支付工程价款等补偿性义务，即建成工程属于发包人所有而不能采取双方返还的方式处理，只能参照合同价格或中标价格向实际施工人补偿支付工程款。
由于挂靠施工和借用资质施工签订的合同属于无效合同，实际施工人与建筑施工企业签订的挂靠协议和借用企业资质的协议也当然无效。应当根据《民法典》第一百五十七条规定的“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还”的原则处理。即建筑施工企业向借用人及挂靠人收取的管理费属于应当返还的不当得利。挂靠人或借用人借用企业资质所支付的对价款，即使冠名为管理费，也属于无效收取行为。
最高法院（2021）最高法民申3897号审理的黄某国与东方公司的挂靠施工管理费纠纷案件，黄某国挂靠东方公司于2010年10月承包了亚星公司的一项建设工程，案涉工程款3.8亿余元。东方公司与黄某国签订《内部承包协议书》，约定东方公司计取工程总造价0.8％的承包费。2011年12月26日，东方公司与黄某国又签订《协议书》，约定东方公司应得收益为工程总决算额1.2％。2013年12月30日，案涉工程竣工验收合格。2017年1月17日，亚星公司与东方公司签订《工程结算协议书》。黄某国诉讼请求确认案涉合同、协议书无效，东方公司、亚星公司支付欠付工程款暂计1亿零5万元及利息和停工损失等。
河南高院一审判决：黄某国挂靠东方公司施工，东方公司可以参照《工程施工内部承包协议书》的约定扣收工程总价款0.8％的管理费，对双方约定的工程总决算额1.2％的收益不予支持。
东方公司上诉称：应按照《合作协议书》已变更的工程总决算额1.2％扣收收益费。黄某国辩称：东方公司未参与工程管理，不得因挂靠行为而扣收管理费。
最高法院二审及再审均认为：黄某国挂靠东方公司施工违反法律的强制性规定，管理费实际是黄某国借用资质所支付的对价。东方公司请求黄某国按照工程总价款的1.2％支付收益费缺乏法律依据，本院不予支持，并维持原判。
能否这是一起典型的挂靠施工纠纷案件，诉讼争议的焦点是：东方公司能否收取挂靠人黄某国的管理费？
因为法律规定挂靠施工因违法无效，最高法院终审判决和再审都认定：挂靠施工违反《建筑法》及建设工程司法解释的强制性规定，涉案施工合同及内部协议均无效；管理费是挂靠人借用企业资质所支付的对价款，被挂靠人无权按照协议约定收取挂靠人的管理费。
这起案件的奇怪点在于，东方公司与黄某国有两个约定，一个约定是东方公司以承包费名义收取管理费0.8%，最高法院未判决确认无效，这可能与诉讼双方对0.8%的管理费没有提起诉讼的原因所致。虽然黄某国对0.8%的管理费收取也不认可，但民事诉讼的原则是当事人不诉不审，因此，0.8%这部分管理费，最高法院没有做出肯定性和否定性判决。
由于诉讼双方仅就东方公司能否收取黄某国的工程总决算额1.2％的收益费进行诉讼，河南高院一审判决东方公司可参照《内部承包协议书》的约定扣收工程总价款0.8％的管理费。二审双方没有提出具体的诉求，东方公司收取的0.8%管理费，因最高法院的终审判决没有否定，属于合法收入。使本案产生了一个矛盾点和疑问点，留给人们思索。
喜欢
0
赠金笔
前一篇：应该正确与孩子进行情感交流