由于我国的建筑工程市场管理混乱，最高人民法院曾经颁布过相关的《司法解释》以补充《合同法》的实施效力。2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《解释》）是《民法典》颁布后，重新修订的司法解释。
《解释》第一条规定：承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款和第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
这四种情形涵盖了几乎所有的无效承包合同情形，因此，建设工程施工合同被确认无效后，就会产生实际施工人的权利如何保护的问题。一旦发生合同无效情形，实际施工人可以在一些权益方面享受到有效合同的待遇，这是国家以立法手段为实际施工人颁布的司法救济渠道。但对实际施工人的救济，需要遵循相应的司法规定。
一、因合同无效请求对方赔偿损失，应对自己的主张承担举证责任
《解释》第六条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。
损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”
《解释》第六条对无效合同主体使用了“当事人”的概念，“当事人”包括无效合同中的有效主体和无效主体，因此，建筑施工合同无效，实际施工人的“当事人”主体却是有效的。因为施工合同无效，名义上的“承包人”被“实际施工人”取代了，“实际施工人”就是法律认可的“当事人”。
“当事人”可以是发包方，也可以是“实际施工人”，也可以是转包人、分包人及无效转包、分包工程的人。实际承包人和名义上的承包人参加诉讼，也属于“当事人”。此时，“实际施工人”有权参照承包合同中一方当事人的权利义务，向对方当事人要求赔偿。“实际施工人”要求对方承担赔偿责任是应该享有的权利，但必须对自己主张的赔偿权利承担举证责任。法院在审理之后，结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。
二、实际施工人对施工质量承担合同责任
《解释》第十五条规定：“建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”
实际施工人履行的《施工合同》无效后，合同中规定的工程质量责任不因合同无效而免责。发包人在发现工程质量有瑕疵并与承包人和实际施工人发生争议时，发包方有权要求总承包人、分包人和实际施工人承担责任，包括返工维修、赔偿损失的责任。因为实际施工人的合同主体不适格，将与总承包人、分包人共同承担责任或承担连带责任。
三、施工合同约定固定造价时，实际施工人只能按照固定价结算工程款，不享有工程造价的鉴定申请权
《解释》第二十八条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”
第二十九条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”
第三十条“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”
这三条规定涉及实际施工人的结算权利。实际施工人完成施工后，如果发现《施工合同》约定的工程造价不合理或工程量不准确，要求按照实际施工量结算造价被拒绝的时候，实际施工人如果在诉讼中要求法院对工程量或工程造价鉴定，法院不予支持。当然，发包方要求鉴定时，法院也不予支持。当事人在诉讼前委托有关机构、人员对工程造价出具咨询意见的，有权不予认可。
四、实际施工人享有对转包人和违法分包人的诉权并要求其承担相应的法律责任
《解释》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
如果实际施工人被拖欠了应结算的工程款，有权对发包人、转包人、违法分包人一并起诉，实际施工人只起诉了发包人，法院可以依照职权追加转包人、违法分包人以第三人身份参加诉讼。发生这种诉讼，法院首先要查明发包人是否欠付承包人违法分包人的工程款，如果查明发包人欠付了转包人、违法分包人的工程款，法院应当判决发包人在欠付转包人、违法分包人的价款范围内向实际施工人承担责任。如果经审理查明发包人不欠付转包人、违法分包人的工程款，则法院会认为实际施工人与发包人没有合同关系，也没有证据证明发包欠付转包人、违法分包人的价款驳回实际施工人的诉讼。如果法院查明转包人、违法分包人欠付实际施工人的工程款，应当判决转包人、违法分包人向实际施工人承担支付义务。
五、实际施工人享有代位诉权的救济渠道
《解释》第四十四条规定“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”
现实中，经常会发生发包人欠付转包人或者违法分包人的工程款，而转包人或者违法分包人不向发包人主张给付或结算的情形，怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权利，拖延向实际施工人支付工程款或结算的情况。此时，实际施工人可以凭借证据，直接起诉发包人主张结算工程款。此时法院只要查明转包人或者违法分包人怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权利，致使实际施工人的债权无法实现，法院就会判决发包人直接向实际施工人结算工程款。但只能在实际欠付工程款范围内承担责任，其承担责任后，可以在与承包人、转包人、非法分包人结算时予以扣除。
在《民法典》颁布之前，各地的高级人民法院和部分中级法院都颁布了针对各自管辖区域的保护实际施工人权利的有关规定或办法，有效地解决了建筑施工合同纠纷中的一些难题。但由于各地的具体情况不同，其所发布的地方性规定和办法，只能对本区域的建筑施工合同纠纷案件的审理起指导作用，而不能起到普遍的法律规范作用。自《民法典》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》颁布实施以后，有关实际施工人的权利救济，应当以新的法律和司法解释为准。
(2024-05-05 15:45:42) 
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