这是我所在中伦律师事务所内部的讨论邮件，略整理供大家参考。

【背景】

一公司与其公司一员工的第一次劳动合同于2009年6月30日到期，到期之后未续签劳动合同，但该员工一直在公司工作至今。2011年5月8日，此员工提出离职。

【问题】

到2011年6月8日此员工离职之时，公司应该向其支付几个月的二倍工资？

目前讨论中存在三种意见：

意见一：根据《劳动合同法实施细则》第7条的规定，应该支付11个月的二倍工资。

意见二：根据《劳动合同法实施细则》第7条的规定，应该支付11个月的二倍工资。另外因为其与劳动者订立书面劳动合同的义务还未免除，根据《劳动合同法》第82条的规定，还应继续支付二倍工资。因此公司应该支付其将近22个月的二倍工资。

意见三：只需支付1个月二倍工资。

【相关法条】

《劳动合同法》：

第十四条　用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

第八十二条　用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

《劳动合同法实施条例》：

第七条　用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

【我认为】

用人单位不按照法律规定签订劳动合同（包括新签与续签）、符合签订无固定期限劳动合同的条件而不与员工签订无固定期限的劳动合同，用人单位应当二倍支付工资；也就是说，不依法签订劳动合同和不签订无固定期限劳动合同均可导致用人单位承担二倍支付工资的法律责任。不依法签订劳动合同超过一年而继续保持劳动关系，还会导致双方存在无固定期限劳动合同的法律后果，但产生了无固定期限劳动合同的法律后果，并不必然免除用人单位还要签订劳动合同的义务，因为《劳动合同法实施条例》第七条规定，在视为双方存在无固定期限劳动合同后，用人单位仍然有义务、“应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”用人单位超过一年不签订劳动合同，成就了劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件；如果用人单位仍然不签订劳动合同，则同时存在不签订劳动合同和不签订无固定期限劳动合同的违法行为。从法理上讲，继续承担二倍支付工资的法律责任是符合立法精神的。

但是，深圳、广州法院对于超过一年以后部分二倍工资不予支持。我认为这是一种平衡用人单位和劳动者利益的作法，并不完全符合立法精神。

【认为只需要支付1个月二倍工资的理由】

1、可把用人单位需签订书面劳动合同的法律义务分为两段：第一段是应当签订劳动合同，第二段是应当签订无固定期限的劳动合同。就第一段义务而言，用人单位无疑需要支付二倍工资，但就本案而言，实际上前10个月的双倍工资诉请已经超过仲裁时效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定 “劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”故就第一段义务而言，劳动者于2009年7月31日即已经知道其权利被侵害，按照惯例，追索双倍工资按月计算，即该劳动者的最后一个月的双倍工资产生日为2010年6月30日，其于2011年6月8日离职，如果其此时提出要求支付二倍工资的话，显然，2010年5月及之前的双倍工资诉请已经超过了仲裁时效，不会获得支持，而其2010年6月的双倍工资诉请则可以得到支持。因此用人单位需支付1个月双倍工资给该劳动者。

2、《劳动合同法实施条例》第七条规定仅仅是规定用人单位有补签无固定期限劳动合同的义务，但并没有再支付二倍工资的义务。首先，法律法规并无针对该情况而作出进一步的规定；其次，用人单位没有与劳动者签订劳动合同是一个持续性行为，该行为持续满一年的后果是“视为双方存在无固定期限劳动合同后”，后续义务是“应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”按照一事不二罚的法律原则，我理解是第二段义务并不产生支付二倍工资的责任，而是要在形式上满足法律法规关于签订无固定期限的劳动合同的要求。

3、不是用人单位不需承担责任，其已经承担与劳动者签订无固定期限劳动合同的后果，且其同样需承担支付双倍工资的责任，只是因劳动者怠于行使权利而丧失了要求用人单位支付双倍工资的胜诉权。实际上，如果用人单位照常发工资、买社保并给予与其他员工同等的福利待遇，对于劳动者而言并无实际损失。因此我认为不应过分加重用人单位的责任。

【我的不同观点】

立法的初衷可能是好的，但法律赋予行为人的权利一旦被滥用，可能就让立法初衷改变。中国的劳动法，受当时的经济形势影响极深。从劳动合同法施行前的过渡保护劳动者（以近乎荒唐的《职工带薪年休假条例》为极端），到劳动合同法实施条例颁布时的无奈平衡，立法尺度始终未能统一，不明确的永远不明确，明确的永远明确。法院最后只能因时因势进行平衡。像有一段时间，据传深圳中院如果要判员工败诉，主审法官必要作出特别报告，说明理由，搞得本已业务繁重的法官能判公司败诉则判公司败诉。金融危机后，又发生了180度的转弯。现在，法院也只能进行平衡。

深、穗法院的审判思路，其实也在于平衡，但肯定不能公开发布并大行道，否则部分无良老板可能又转回恶意不签订劳动合同的老路了。当然，不支持一年后的双倍工资，也可抑制“聪明”员工的恶意兴诉，其中的平衡术是关键。