房地产 | 放弃工程价款优先受偿权的实务研析

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（二）》（以下简称《工程司法解释二》）第二十三条规定：“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”

该条规定明确承包人放弃或者限制工程价款优先受偿权“原则有效、例外无效”，具有重要的实务指导意义，但“例外无效”的情形，不论是从理论还是实务操作层面，都值得再行研究。因限制工程款优先受偿权，实质上构成优先权的部分处置，故本文将仅围绕放弃优先受偿权效力，以及在实务中如何应对的问题，予以展开。

一、问题的提出

工程实践中，发包人为了向金融机构融资，需要将在建工程抵押，最高人民法院2002年《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《优先权批复》）第一条规定建设工程价款优先权优于抵押权和其他债权，故金融机构为保障其债权的实现，要求承包人出具手续，确认在发包人借款本息的范围内，或者在发包人应付工程款的范围内，放弃工程款优先受偿的权利，或者要求承包人概括承诺放弃在建项目工程价款优先受偿权。

《优先权批复》颁发之后，发包人要求承包人放弃优先受偿权的问题变得十分突出。笔者在给施工单位担任法律顾问期间，曾多次处理此类棘手问题。对于放弃优先受偿权效力的问题，理论与实务界曾存在以下三种观点：

第一种观点：承包人放弃优先受偿权的行为有效。当事人意思自治是合同法的基本原则，优先权作为一项民事权利，放弃该权利只要符合当事人意思自治的原则，不违反法律强制性的规定，不违反国家政策，也不必然存在胁迫的事由，应当有效。

虽然工程价款优先受偿权的立法目的，旨在通过保障承包人的工程款，保护农民工工资权益的实现，但该类权益的保障，如承包人自身有能力负担的，或者可以通过其它方式筹集资金予以保障（发包人以在建工程抵押融资，也可以成为提供保障的方式之一），承包人处分自已的民事权利，不应予以限制。

第二种观点：建设工程价款优先权的制度设计，是为了保护承包人的利益，最终保障农民工等劳动者生存的利益，体现生存利益优先于经营利益的指导思想，体现维护社会稳定、维护劳动者权益的政策考量，因此不应当认定放弃的承诺或约定有效。[注1]

另外，由于商业高度发达，社会分工和专业化、技术化不断加强，合同当事人在经济实力、信息掌握程度等方面存在显著差异，双方的缔约能力不平等，使得近代法上的合同自由，已经演变成一方当事人滥用优势地位的自由，合同自由异化。在建设工程价款优先权放弃的问题上，很难说承包人是出于心甘情愿，承包人为了承接工程，在“僧多粥少”的建筑市场条件之下，只能接受发包人或金融机构的无理要求。故此，不应以合同自由来认定放弃优先权有效。

第三种观点：可以附加条件放弃优先权。如果发包人能够提供其它足额的担保或者保证，承包人放弃优先权有效。此观点系对放弃优先权有效的意见进行补正，在此不予展开。

就笔者所见，合同当事人多出于不同的立场，专业人员多以价值判断来权衡利弊，而裁判机构则更多要考量各方利益的平衡，从而导致各方对问题的认识产生分歧。

二、相关司法意见的历史考察

最高人民法院相关工作会议纪要、司法解释意见稿以及部分省高院相关审理指导意见，曾就放弃优先受偿权的效力问题，给出不同的处理意见。

1.《全国民事审判工作会议纪要》（2015）第七部分第（三）节关于建设工程优先受偿权问题，列出两种截然不同的意见：

第一种意见，发包人与承包人在建设工程施工合同中约定，承包人预先放弃行使优先受偿权，承包人起诉请求确认上述约定无效的，人民法院应当在确定该预先放弃是承包人真实意思的基础上，对承包人的请求不予支持。

第二种意见：发包人与承包人在建设工程施工合同中约定承包人预先放弃优先受偿权，承包人起诉请求确认上述约定无效的，人民法院应对该请求予以支持。

2. 广东省高级人民法院在《关于在审判工作中如何适用<合同法>第286条的指导意见》（粤高法发[2004]2号）第9条中规定：“承、发包双方当事人在建设工程承包合同中约定承包人不能行使建设工程价款优先权，事后承包人以建设工程价款优先权是法定权利为由，向人民法院主张合同约定无效并要求行使建设工程价款优先权的，人民法院不予支持。”

3. 江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（以下简称《工程问题解答》）（2018年）第十九条规定，法律并未禁止承包人放弃建设工程价款优先受偿权。承包人自愿放弃建设工程价款优先受偿权的，只涉及承包人自身利益的，该放弃行为有效。但该放弃行为损害实际施工人等第三人利益的，对该第三人不产生效力。

4. 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（二）》（征求意见稿）第三十五条规定：“承包人与发包人约定不行使优先受偿权后，又请求行使优先受偿权的，人民法院不予支持。”

由此可见，《工程司法解释二》颁布前，就放弃优先受偿权的效力问题，各级司法机关意见不一，同案不同判现象严重，已损害到司法的权威。

三、典型裁判的立场

(一) 大连安泰建设有限公司（下称安泰公司）放弃优先受偿权案[（2016）最高法民终第532号]

最高人民法院经审查后认定：安泰公司已经放弃涉案工程的优先受偿权。

理由如下：

其一，安泰公司出具的《承诺书》明确载明，无论大连中裕嘉合房地产开发有限公司（下称嘉合公司）现在及以后是否欠付工程款，其自愿放弃上述《抵押合同》中约定的在建工程优先受偿权。本承诺书一经签发不可撤销。该《承诺书》是安泰公司的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。

安泰公司称该《承诺书》是为了嘉合公司取得贷款作出的，不是其真实意思表示。但其作为专业建筑企业，应当知道出具《承诺书》的法律后果，而且，没有证据证明在出具《承诺书》时存在欺诈、胁迫、乘人之危等违背真实意愿的情形，应当为其行为负责。

安泰公司主张该《承诺书》是对银行出具的，对嘉合公司、恒源公司不产生效力。但该《承诺书》明确载明承诺对象包含嘉合公司，《承诺书》一经作出，即对嘉合公司产生效力。在安泰公司明确放弃优先受偿权之后，再次提起诉讼主张涉案工程优先受偿权，违反《承诺书》的约定，也违背诚实信用原则，依法不应支持。

其二，安泰公司放弃优先受偿权不违反法律规定。《民事诉讼法》第十三条规定，当事人有权在法律规定的范围内，处分自己的民事权利和诉讼权利。优先受偿权是法律赋予施工人的法定权利，属于具有担保性质的权利。作为民事财产权利，权利人当然可以自由选择是否行使，应当允许其通过约定放弃。而且，放弃优先受偿权并不必然侵害建设工程承包人或建筑工人的合法权益，承包人或建筑工人的合法权益还可通过其他途径予以实现。

(二) 南通四建集团有限公司（下称南通四建）放弃优先受偿权案[（2013）通中民初字第0046号]

2011年4月14日，南通四建与南通润通置业有限公司（下称润通公司）签订施工总承包合同，约定由四建公司承建酒店土建及安装工程。施工期间，润通公司于2012年1月20日向南通农商行贷款4000万。同日，南通四建向农商行出具承诺书，放弃该项目在贷款及利息范围内的优先受偿权。2013年1月10日，润通公司与南通四建签订《协议书》，主要内容为：（1）工程决算总价下浮5%调整为总价下浮2.5%；（2）南通四建收取分包工程总价3%的管理费，调整为4%总包管理费。后南通四建起诉润通公司要求支付工程欠款，并主张工程款优先受偿权。

法院认定，南通四建放弃优先受偿权的行为有效。理由：由于建设工程价款往往涉及材料款和农民工工资等，材料款债权在一定程度上具有所有权取回权的性质，而农民工工资债权则具有基本生存保障的性质，法律创设优先受偿权即是为保护这些特定法益，如承包人放弃优先受偿权将损害这些特定法益，则承包人的放弃行为应属无效。但如果承包人放弃优先受偿权的同时，已经有一定的担保措施确保承包人工程款的有效实现，则承包方放弃优先受偿权的行为可以认定有效。

四、问题的评析

(一) 放弃优先权“原则有效”

如前所述，因立场或价值观的不同，就放弃工程款优先受偿权的效力，各方意见曾完全相左，笔者坚持认为放弃该权利原则上应当有效，理由主要有两点：

一是在民商事合同中，应当尊重意思自治原则。承包人并不当然处于市场的弱势地位，作为商事主体理应尊重契约精神，合同应当予以严守。诚实信用原则作为民事活动的“帝王条款”，不容挑战。任何人都不应当从有违诚信的行为中获取利益，承包人即便在缔约阶段处于弱势地位，也不应当例外。

二是前述《优先权批复》及《工程司法解释二》均明确规定优先受偿权行使的期限为六个月，且期限的性质类似于除斥期间。如果承包人怠于行使优先受偿权，该权利即有落空之虞。而怠于行使权利，可以认定为以不作为的方式放弃权利。从逻辑自洽的角度来看，既然权利人消极不行使权利，可以使得该权利从法律层面上丧失，那么依据“举重以明轻”的解释方法，承包人主动放弃权利，当然应当认定为丧失权利。

(二) “例外无效”情形之下，如何认定“损害建筑工人利益”？

1. 相关观点的再讨论

最高人民法院民一庭的观点认为：“在判断承包人放弃或者限制建设工程价款优先权是否损害建筑工程利益时，要看承包人这一行为是否影响其整体的清偿能力，要将承包人整体的资产负债情况，以及现金流情况是否因此恶化到影响建筑工人工资支付的程度，作为主要的考虑因素。”[注2]

笔者认为，以是否“损害建筑工人的利益”来认定承包人放弃优先权的效力，制度安排是否合理，确有商讨的必要。且不论上述观点是否具有实务操作性，就其本身的合理性，也不无争议。因为放弃优先权的时间点，可能是在缔结施工合同之前，或是在履行合同过程之中。如果承包人在缔结施工合同前，就承诺放弃优先受偿权，施工中承包人资产负债状况恶化，从而影响到农民工工资的支付，法院据此否定放弃的效力，事实上是将承包人放弃优先权效力，以事后其不确定的经营风险来作为认定标准，于理于法都不妥当。

优先权涉及到金融机构等第三人的重大利益。金融机构如果抗辩，其是在持有放弃优先权承诺、办理在建工程抵押手续之后，才同意向发包人发放贷款，没有证据表明承包人承诺之时，其资产状况明显恶化。法院或仲裁机构以事后承包人的经营状况，来否定事前承诺书的效力，是将承包人的经营风险转嫁给第三人，使得金融机构等相关第三人的利益陷于巨大风险之中，对第三人而言显然不公平。

2. “损害建筑工人利益”的实务考察

承包人放弃工程款优先受偿权，损害建筑工人的利益，实务中可能表现为，建筑工人的工资因此无法得到保障。但众所周知，建筑工人（农民工）工资是建筑业的政治红线，承、发包人都不会轻易去触犯，否则将面临严重的行政法律后果。而且多地实施的农民工工资保证金制度，使得建筑工人工资得到较为妥善的解决。

另从工程造价与结算的角度来看，人工工资只占整个工程造价的20%左右，在工程款结算纠纷中，发包人支付工程款通常远超出该比例。竣工验收后，通常的付款比例在80%左右。承包人放弃优先受偿权，与其欠付工人工资两者之间，很难认定存在直接因果关系。

3. 民工工资担保为解决“损害建筑工人的利益”提供了制度保障

2019年7月，住房和城乡建设部等部门联合颁发《关于加快推进房屋建筑和市政基础设施工程实行工程担保制度的指导意见》，规定将分类实施工程担保制度，推进农民工工资支付担保。以江苏省的工程实践为例，农民工工资保证金制度已施行多年，结合实行农民工实名制、工资打卡支付等举措，建筑业拖欠农民工工资问题，基本得到解决。也即，就解决农民工工资的问题，行政管理部门已有制度安排。

此外，必须要考量的问题还有，以损害建筑工人的利益，作为放弃优先权效力的判断标准，可能会诱发承包人的道德风险。承包人可能会滥用此项规定，故意拖欠工人工资，以得到推翻其放弃优先权承诺的目的。

(三) 由第三人主张承包人放弃优先受偿权，对其不产生效力的制度设计更为合理

江苏高院《工程合同解答》规定，承包人放弃优先受偿权只涉及自身利益的，放弃有效。“但该放弃行为损害实际施工人等第三人利益的，对该第三人不产生效力”。对照《工程司法解释二》的规定，笔者认为前者更具操作性、也更符合法理。

承包人如以其放弃行为“损害建筑工人的利益”，主张放弃行为无效，按举证责任分配的规则，应当由其负举证责任。如果由利害关系的第三人参与诉讼，通过第三人举证证明承包人放弃权利损害其利益，则可以避免承包人陷于“自证其罪”，避免其恶意抗辩之嫌。

如在转包、挂靠的合同关系中，缔约的承包人没有实际履行合同义务，其只收取挂靠人缴纳的管理费。在此之下，如承包人放弃优先权，确实会产生损害第三人利益的问题。如果承包人无法支付其下手的工程款，由第三人来主张承包人放弃优先权对其不产生效力，应当符合《合同法》第286条的立法本意。

由此可见，如实际施工人向发包人主张工程款，并举证证明承包人放弃优先受偿权损害其利益，应当认定承包人放弃行为对实际施工人无效。但《工程司法解释二》第17条规定，与发包人签订施工合同的承包人，可以主张优先受偿权。反向解释得出的结论是，没有与发包人缔约的施工主体，不得享有优先受偿权。最高人民法院民一庭亦采纳此观点，明确实际施工人不享有工程价款优先受偿权。[注3]可如果实际施工人不享有优先受偿权，其主张承包人放弃优先权对其无效，有何实际的意义？悖论即在于此。

故笔者认为，按《工程司法解释二》第23条的规定，承包人放弃优先受偿权，损害了建筑工人的利益，由承包人举证证明其损害建筑工人的利益，有违诚信原则，且有恶意抗辩之嫌，很难得到司法的支持。由建筑工人主张承包人的放弃行为对其无效，其又不是诉讼中的当事人，最多作为证人或者第三人参与承、发包人之间的诉讼。但证人证言的证明力低，如发包人提交缴纳农民工工资保证金的证据，则承包人即有败诉之虞。由实际施工人等第三人参与诉讼，主张承包人放弃行为对其无效，系较好的制度设置，但须建立在第三人享有工程款优先受偿权的基础上，否则《工程司法解释二》第23条规定“例外无效”的制度安排，并无实际意义。

五、实践经验：承包人如何应对？

发包人要求放弃工程款优先受偿权，承包人如何应对以保护自身权利，长期以来都是个难题。“问渠哪得清如许？为有源头活水来”。工程实践中各方利益主体通过长期的博弈，已为承包人解决此类问题，找出了部分答案。

(一) 为放弃工程款优先权设置条件

笔者曾就某银行要求承包人书面放弃优先受偿权的事宜，为承包人提供以下的应对方案。即在出具的承诺书上注明：“发包人如按施工合同的约定支付工程款，本公司同意放弃本项目工程价款的优先受偿权。”附生效条件的法律行为，自条件成就时生效。如果发包人未按合同约定支付工程款，承包人放弃权利的条件未成就，可以主张放弃行为无效。

最高人民法院民一庭意见认为：“承包人承诺放弃工程款优先受偿权的条件未成就，即使工程的所有权发生转让，如果受让人对工程的转让存在过错，发包人不支付工程款，承包人仍可依照《合同法》第286条及相关司法解释的规定，在工程款范围内对所建工程行使优先受偿权。”[注4]参照此案裁判的意见，承包人利用附条件法律行为的规定，与发包人及银行周旋，不失为一种自我救济的手段。

(二) 由发包人提供替代方案

如果承包人具备与发包人的议价实力，对于发包人要求放弃优先受偿权的情况，可以要求其提供妥当的替代方案。比如由发包人或第三人提供担保，保证其按照合同的约定及时足额支付工程款，否则拒绝放弃优先受偿权。笔者曾参与某特级建筑企业与发包人之间的谈判，承包人将优先受偿权形象比作是其“最后一根救命的稻草”，断然拒绝发包人的要求，此事最后不了了之。当然，实务中大量存在承包人缺少与发包人议价能力的情形，但承包人仍可以提出针对性的解决方案。

(三) 限定放弃的对象及其范围

在没有更好选择的情况下，承包人可以在放弃优先权承诺中明确限定放弃的对象。如限定放弃优先权只是针对某个具体的贷款银行，明确是在某笔贷款债务本息范围内放弃优先受偿权。或者明确此次放弃优先权的目的，只在于帮助发包人取得该笔贷款，发包人该笔贷款的用途，限于优先支付承包人工程款。在此前提之下，若发包人只是将部分在建工程抵押给金融机构，以协助发包人获得贷款，则承包人对承包范围内的其余工程，仍然可以主张工程价款优先受偿权。

六、结 语

工程价款优先权作为保障承包人实现工程价款的制度设计，具有重要的实务价值，随着《工程司法解释二》的实施，其重要性将进一步显现。《合同法》第286条被工程实务界视为“帝王条款”，由此亦可见一斑。放弃优先受偿权对承包人而言，实乃重大利益的让度，而且极有可能造成损害农民工利益的情形发生。《工程司法解释二》第23条规定放弃工程价款优先权损害建筑工人利益的情形无效，旨在保护弱势群体的利益，与立法目的并行不悖。但结合该解释第17条规定来分析，如若司法不承认实际施工人享有优先受偿权，解释第23条在适用中将会出现较为严重的操作性问题。笔者倾向于从公平、诚信原则的立场出发，在不涉及第三方利益的情况下，司法及仲裁机构不得轻易否定放弃工程价款优先权的效力。同时，为了更好地实现优先受偿权的立法目的，应有条件地保障实际施工人等第三人主张工程价款优先受偿权。

此外，承包人作为理性的经济人，针对《工程司法解释二》确定的放弃或限制工程价款优先受偿“原则有效”的问题，必须直面承发包双方市场地位不平等的现实窘境，充分评估合同风险，根据自身议价能力作出务实的应对策略，以切实维护自身的合法权益。

注释及参考文献:

[1] 李玉生主编：《建设工程施工合同案件审理指南》，人民法院出版社2019年1月版，第294页。

[2] 最高人民法院民事审判第一庭编著：《建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社出版2019年1月版，第475页。

[3] 同上注，第371页.

[4] 人民法院出版社法规编辑中心编：《建设工程施工合同司法解释及司法观点全编》，法律出版社2019年版，第169页。

转自:法盛金融投资 作者：汪伦 来源：国浩律师事务所

李阜林律师，专长于房地产、工程、公司、刑事业务，并在债权、股权、知识产权、专利申请、商标维权、金融、互联网、行政、婚姻、继承、劳动、工伤、交通、保险、法律顾问、合同审制、商务谈判、纠纷调解、律师见证等领域提供专业的律师服务。TEL:13830797058（嘉峪关•河西 走廊 • 西北五省），15193185693（兰州•河东流域 •全国区域）。WeChat：LFL21th。

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