随着中国商品经济的发展和法律意识的深入人心，人们在从事各类商业活动时，大都会签署一份或多份书面合同来明确各方的权利义务。但是，一方面由于对合同的理解、认识各不相同，另一方面，在合同制作的能力和水平上也参差不齐，因此，现实中，往往出现这种现象，虽然当事人之间存在一纸合同，但该合同没有可操作性，对关键的交易环节没有约定或约定不明，因而，该合同名存实亡，在发生争议后起不到应有的作用，由此，又导致一些人误以为合同其实没有什么用处，发出 “合同无用”的感叹。

   

    合同果真无用吗？回答肯定是否定的。无论是西方的实践还是中国自古以来对契约的尊重，就足见合同在商业活动中的重要地位。那么，合同究竟是什么？合同为什么有用？合同怎样才能起到作用？如何制作有用的合同？等等。下面根据本人从事律师职业、制作合同的感觉和体会就这些问题谈一些看法。

 

一、什么是合同

 

    从学理上说，合同就是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。首先合同时发生在平等主体之间的；至于非平等主体之间的协议，如行政机关与下属部门之间的协议就不是合同法调整的范畴；其次，合同应该是合同各方真实、一致的意思表示；第三，合同的内容不能违反法律法规的强制性规定和公序良俗。

    简单说来，合同就是在法律允许的框架下，各方对发生在他们之间某一务活动全过程所做的明确、一致的行动规划和描述，这些描述是在这个商业活动开始前，就明确写明了合同各方在整个流程中应该怎样做，这样做了可以得到对方的哪些回应，以及没有这样做应承担什么样的责任，或是对方没有给予相应的回应时可以采取怎样的保护、挽救措施。

    因此，合同是一个非常重要的法律和商业文件。说它是法律文件，是因为它不能离开法律的框架，也就是说合同的内容不能违反法律、法规的强制性（禁止性）规定，比如，两个人就赌博的欠款签订的还款协议，由于我国对于赌博是禁止的，对于赌资是不给与保护的，因此，这个合同就是无效的，因为违反了法律禁止性的规定。类似的例子很多。但是，合同更大意义上说是商业文件，它的商业内容远远大于法律内容。因此，合同的当事人，不仅要关注合同条款的合法性，更重要的，必须关注合同的商务内容，这些内容是否明确、具体、环环相扣、从而将商事活动中的风险降到最低。

 

二、合同有什么作用

 

1、内容约定明确、具体的合同是各方当事人的行动指南。

 

    正如上面所说，合同在商事活动开始前，各方当事人对商事活动过程中各自在每一个环节中的地位、权利义务所做的明确的描述，同时要对每一个环节中可能出现的问题（如违约、合同不能履行等）做出明确、具体的解决方案，还要对双方无法继续履行合同的情况下如何解决做出安排。因此，一个好的合同就给合同各方一个明确、具体的行动指南，各方只要严格按照合同的约定来完成每一步骤，就能使交易最终完成并达到各方所预期的目的；即使不能使合同全面履行，在任何一个停下来的环节都能在合同中找到没有异议的解决方案。

    之所以一再反复用“明确、具体”这两个词来形容合同，就是说只有只这样的合同才能起到合同的作用，否则，一个笼统、概括、没有针对性、没有具体解决方案的所谓合同，是不会起到行动指南作用的，签署这样合同的意义就不是很大，甚至没有什么用处。

 

2、内容约定明确、具体的合同可以帮助当事人规避商事活动中不必要的经济风险。

 

    任何商事活动都存在一定的风险，这是人所共知的。但是，任何一个参与其中的人都希望这种风险降得越低越好。这就需要通过好的合同来实现。

    好的合同通常会把商事活动中所有相关事实和各方当事人意思表示中的不确定性降到最低，这样，在合同的履行过程中发生理解上异议的情况就会很少或不发生，从而避免因约定不明或没有约定而产生的风险。

 

3、在不违法国家强制性规定的情况下，合同就是当事人之间一致确立的、需要共同遵守的法律。

 

    在实践中，由于种种原因，交易可能没有开始或是只进行到一半，就受到阻碍而无法进行下去，而交易各方也无法通过协商来处理善后问题，这就需要由法院、仲裁机构或是其他组织来居中裁判。由于合同是各方当事人真实意思表示，只要不违反法律强制性规定，法官、仲裁员就依据各方签订的合同并结合各方的履行情况进行裁判。因此，从某种意义上来说，合同当事人一旦发生争议或纠纷而诉诸裁判机关，合同就是适用于当事人之间的法律。

    因此，合同约定得越明确、具体，留给法官或仲裁员自由裁量的余地和空间就越小，当事人就可以获得预期的权利，需要承担的义务也在可以接受的限度内，所以当事人的法律风险也就越小；反之，合同约定模糊不清，对可能出现争议和纠纷的环节没有任何考虑和解决方案，一旦出现争议，法官或仲裁员又很难从合同中找到约定，那么，当事人的权利义务就要由法官或仲裁院根据法律的规定形式自由裁量权。自由裁量权（或法官的自由心证）实际上是一项很好的制度，但是如果一旦与司法腐败相遇的话，结果就可想而知了。

    由此可以看出，合同的确经常会显得苍白无力，毫无用处。之所以出现这种情况，并不是合同本身的错，某种意义上说，也不是中国法律制度的错，而是作为合同起草主体的当事人自己的错。当事人自己的错，不是错在没有起草合法、明确、具体的合同的专业能力，而是错在不重视自己的权益上，错在用义气、感情代替合同上，错在法律意识、权利意识的缺失上。实际上，合同的制作的确是一项技术性、专业性比较强的工作，合同的当事人自己或许没有能力独立完成，但只要法律意识、权利意识强，对合同有足够的重视，那么，技术性、专业性的问题完全可以通过委托专业人员（比如律师）来解决，让合同不再“无用”。

 

三、好的合同和不好的合同

 

    实际上，前面已经说的非常清楚了，好的合同，就是对交易的全过程、相关法律规定以及交易方想要实现的目标综合考虑的结晶，是起草者结合法律知识、逻辑推理能力和执业经验对交易的有关事实和当事人的目标进行分析，做出专业判断并提出的具体行动计划。通常，这样一工作又有经验的律师来完成，而律师在器材合同的过程中，必须非常谨慎小心，对一些细节问题仔细推敲，并且不能遗漏任何相关的内容，这样，才能使合同对交易的每个环节都有细致全面的约定，能够清楚、准确地表达交易各方的真实意图，才能使合同成为一个好的合同。这样的合同，在正常的交易状态下，各方严格依照合同的约定，就能一步步走向交易的终点；而一旦在发生争议，也能让第三方裁判者通过各方签订的合同，知晓事前约定的各方在每个步骤的应为及不可为，再比照他们的实际行为，来判断对错，并根据事前约定的违约责任承担方式来判处相应的责任。这样，签约的各方在订立合同时，就能清楚地预见到履行或不履行的后果，确保交易风险处于一个可知、可控的状态。

    而不好的合同就五花八门了，有的是连基本条款都未做约定，比如买卖合同没有约定标的的数量或是价格；有的是表述的语言文字存有歧义，如一份买卖河沙的合同，约定乙方向甲方提供50车河沙，但没有具体说是什么“车”，那么是农用拖拉机呢，还是卡车，是载重几吨的卡车？也许，在谈判之初，甲乙双方是有一致看法的，但是却没有写入合同里。又如居间合同，往往是以结果论报酬的，合同对达成什么样的结果、达成结果标志的没有约定，合同目的如何实现？还有，委托设计合同，没有约定委托费用，最后按照国家标准执行，委托方最终付出了比市场价格高一倍的费用（对合同法理解存在问题）。等等。这样一来，一旦发生争议，诉诸法院、仲裁机构或是其他第三方组织，争议各方就有可能出于自身利益的考虑在这些问题上各执一词，做出不同甚至相反的解释，而从合同中无法找到答案。此时，就只能交给法官的自由心证，由于法官并不是当事人，也不是旁观者，不可能了解合同各方当时的真实意思表示，即使排除法官的倾向性，裁判结果仍可能偏离客观状况，从而使合同某一方的合法权利得不到支持。

 

四、合同的形式

 

    由于交易形式的丰富多彩，规范交易流程的合同也有多种表现形式。根据我国的法律及交易习惯，合同分为口头形式、书面形式及推定形式三类。

    口头形式是指当事人只用语言为意思表示订立合同，而不用文字表达协议内容的合同形式。由于口头形式简便易行，在我们的日常生活中经常被采用，比如集市上的现货交易、商店里的零售等一般都采用口头形式。这种形式的缺点是交易各方的约定未能通过一定形式固定下来，而只有交易各方自己知道，在发生争议时，争议各方各执一词，都难以提出合适的证据，不易分清责任。所以，对于不能即时清结的合同和标的数额较大的合同，不宜采用这种形式。

    推定形式是指当事人未用语言、文字表达其意思表示，仅用行为向对方发出要约，对方接受该要约，做出一定或指定的行为作承诺，合同成立。例如某商店安装自动售货机，顾客将货币投入机器内，买卖合同即成立，自动售货机就应向顾客提供相应的货物。此种形式同口头形式一样，存在发生争议时难以取证的缺点，往往只能应用于极少数的场合，如自动售货机、投币电话等。

    书面形式是指以文字表现当事人所订立合同的形式。合同书以及任何记载当事人的要约、承诺和权利义务内容的文件，都是合同的书面形式的具体表现。书面形式的最大优点是有据可查，不但合同的各方可以明确清楚的知道合同约定的内容，合同以外的第三方也能清楚合同的约定，发生争议时容易举证，便于分清责任。今天，我们主要讨论的也是书面合同的制作。

 

五、合同的制作

 

1、合同有“范本”吗？

 

    一说到书面合同的制作，人们马上就会想到市面上有许多所谓的合同范本，也的确有人依照合同范本制作出了自己的合同。

    所谓合同范本，仅仅是把一些合同的基本条款做了罗列，甚至只是一个基本的行文格式。这样的范本，是根本无法适应丰富多彩、变化多样的商业活动的。因此，在专业人士的眼中，合同是没有一成不变的范本的。为什么这样讲呢？首先，不同的行业、不同的背景、不同的交易对象、不同的交易内容，等等等等，必然有不同的交易流程、交易要求，因此，也必然有不同的合同内容；其次，即使同一交易内容，如果发生在不同的交易对象之间，由于交易双方的力量对比不同，也会有不同内容的合同诞生；甚至，发生在相同的交通对象之间，由于发生的时期不同，双方的状况发生变化，也会有不同内容的合同产生。由于合同是对发生在不同对象、不同时期、力量对比不断发生变化的交易各方间权利义务的记载和描述，因此，内容也就千差万别，各不相同了，如何能有所谓的范本？范本岂能有实质性的作用？

    就拿合同必备的价款支付条款来说吧，有约定一次性支付的，有约定分几次支付的，有约定质保金的等等，千差万别，不可能只有一种操作方式。因此，所谓的合同范本，只是具有提示性作用，我们只能将它作为一个最初级的格式参考，真正有用的合同，还需要在合法性的前提下，结合具体的交易实际和各方的谈判结果，进行全面、认真的分析和总结，制定出真正适用、有效的合同。

 

2、如何制作好的合同？

 

    那么，既然不能依照范本制作合同，我们又该如何制作一份好的合同呢？我们将合同的制作分为以下三个阶段：前期准备阶段、起草合同阶段及校对阶段。

    在前期准备阶段，主要是交易各方的磋商与相互了解的过程。

    这个过程非常重要。交易各方相互了解的程度往往决定了交易的过程是否顺利，交易目的是否能能够达成。中国的企业对此往往会忽略掉。对于一个没有履约能力的交易对象，有再好的合同也很难保障自身的权益。

    因此，合同制作方首先应进行自查，确认自己履行合同义务的能力，以及对交易结果的期待值；同时还要尽量的了解交易对象的背景及以往的交易记录，确认其信用及履行合同的能力；另外，还需要调查了解一些对合同的履行有重要影响的客观情况，比如天气状况、运输市场的状况等，以免因为这些外力导致交易受阻。

    经过了前期的准备工作，我们应当对交易的流程有了很多的构想，接下来就可以进行合同的起草了。合同的起草，就是将我们对交易流程的种种设想用文字条款的形式进行固定和规范，使之变成一个完整的交易行动指南。而这些条款主要分为两类：一般条款和特殊条款。

    我们将《合同法》第12条规定的8类条款视为合同的一般条款，它们分别是：当事人的名称或者姓名和住所；标的；数量；质量；价款或者报酬；履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法。将这几类条款归纳为一般条款，是为了给合同的制作方作一些提示，以提醒他们在订立合同时考虑得尽量周详，以免因为一些基础的问题而滋生纠纷。合同范本里的条款基本上就属于此类，但也并不是每类（个）合同都必须具备全部的一般条款，有些一般条款甚至是某类（个）合同所不需要的，比如劳务合同就不需要质量条款。

    即使是范本里都有的一般条款，也不是简简单单就能订下来的，仍然需要结合前期准备的情况进行确定，譬如买卖合同中对产品的质量要求，就得根据买方对产品的实际需求，确认是要达到国家标准还是行业标准，或者是卖方内部的标准抑或是买卖双方共同商定的一个特殊标准；还可以约定样品作为检验标准等等。如果是对履行期限很敏感的合同，如节假日的供货合同等，就必须对履行期限及违约责任进行严格的规定，以免因卖方迟延交付货物而给买方造成无法弥补的损失。

    除了一般条款，我们还需要根据实际情况，为合同添加大量的特殊条款，这些特殊条款甚至更加重要。如保密条款、担保条款、合同转让条款、权利归属条款、其他费用的承担条款等。这些条款虽然没有被合同法确认为合同的一般条款，但它们也是一份合同的重要组成部分，甚至是某一类（个）合同的必要组成部分，比如保密条款之于技术转让合同，担保条款之于借贷合同，它们与一般条款共同组成了一份完整的合同。我们应将在前期准备工作中获知的信息更多地体现在这类条款中。譬如在前期调查中，一方发现对方的信用不太好，或是目前资金链紧张，有可能发生不能履行的情况，就可以要求在合同中增加担保条款，由第三方在发生履行不能的情况下分担对方的责任，以更好的保护受害方的利益。

    而无论是一般条款还是特殊条款，我们都要注意，不能违背法律法规及公序良俗，否则，是会被视为无效的，比如买卖毒品的合同，或者是约定发生人身伤亡事故，用人单位无须承担任何责任的合同，因为他们违反了我们国家的法律，都是无效的，即使发生了争议，也不能根据此类合同获得法院或仲裁机构的支持。

    也有人说希望请个律师给自己制作一份合同，最好是自己什么义务也不需要承担，同时，给对方设定大量的义务，动一动就违规，就要给自己经济补偿。我们认为，这类合同也是不可取的。我们一开始就说，合同是平等的主体间订立的，他们没有上下级的关系，也不能是在威胁逼迫的情况下订立，只能是合同各方基于自己的经济利益及社会利益的考量而订立的。设想一下，如果对方拿出这样的一份你负担了大量义务而不享有任何权利的合同来要求你签，你会同意吗？我想，基于正常的考虑，你是不会同意的。

当然，在这个问题上，也是有一些技巧的。处理的好，可以尽可能多地保护自己的权益。

    最后是合同的校对阶段，在这个阶段，主要的工作是进一步调整合同的结构，将各条款间的关系进行最后的梳理，避免出现各条款前后矛盾的情况；还要对每个字进行细致的检查，杜绝笔误、歧义的出现，因为在实践中，已经出现了太多因为笔误或歧义而导致的合同争议。

 

六、具体实例

 

    由于每个个体的差异巨大，只能通过下面的几个例子，来讲讲合同制作中可能出现的一些问题及解决办法，以达到启发和引导的一个目的：

    例1：“合同设备预付款（“预付款”）为合同总价的百分之十（10%），由买方在从卖方收到下述文件后以电汇的方式将预付款汇至卖方指定的银行账户”

   点评：在例1中，只约定了买方应在卖方履行了交付文件后将预付款汇至卖方，却没有明确买方汇款的期限，这就造成了预付款交付时间的不确定，因此我们对例1 的条款进行了一些小修改：“合同设备预付款（“预付款”）为合同总价的百分之十（10%），由卖方在从卖方收到下述文件之日起十（10）个工作日内以电汇的方式将预付款汇至卖方指定的银行账户”

 

    例2“如果乙方无法按本合同约定的交货时间交货，每延迟一日，乙方须按总金额的千分之一（1‰）向甲方支付违约金，无论如何此项违约金金额不超过合同总金额的百分之五（5％）；如乙方延迟交货三十日以上，则甲方有权解除本合同，乙方应当全额返还甲方已支付的合同款项”。

    点评：在例2中，虽然双方约定了乙方迟延三十日以上仍未交货的而导致的甲方单方解除合同，乙方应全额返还甲方已支付的合同款，但并未约定乙方返还的期限，同时，也没有明确在此情况下，迟延履行的违约金是否还需要支付。因此，我们做了以下修改：

“如果乙方无法按本合同约定的交货时间交货，每延迟一日，乙方须按合同总金额的千分之一（1‰）向甲方支付违约金，无论如何此项违约金金额不超过合同总金额的百分之五（5％）；如乙方延迟交货三十日以上，则甲方有权解除本合同，乙方应当在收到甲方的解除合同通知之日起3个工作日内全额返还甲方已支付的合同款项，并按照本条约定支付违约金。

 

    例3 增加内容：“买方对卖方提供的设备经检验，认为本合同约定的质量标准，须在检验完成之日起5个工作日内向卖方提出书面异议，经与买方确认，卖方应当在10日内完成对该设备的修正和维修，使之符合质量标准和买方要求，但应按照本合同第20.1条约定承担迟延交货的责任；如买方认为该质量缺陷已严重影响买方的使用，有权终止本合同，并有权追究卖方因产品质量不合格而交货不能的责任。

    如果卖方对买方提出的书面质量异议不认可，双方可共同协商指定某某质量检验机构进行重新检验，.如检验合格，则买方需按本合同约定接受货物，并承担检测费用；如检验不合格，则买方有权要求卖方采取措施修复或重新制造该设备，但由此引起的迟延交货的责任按照本合同第20.1条约定执行，买方也有权单方解除本合同，且检测费用由卖方承担。”

    点评：在原合同中，合同双方并未就设备的检验及发现标的物瑕疵的处理方式进行约定，而据我们了解，该类设备极易发生质量问题，卖方也有可能交付质量不合格的设备，因此，我们在进行审查后，向客户提议增加了以上条款。

 

    例4：“因本合同发生的争议，任何一方均可到仲裁委员会提起仲裁或是向法院提起诉讼”。

    点评：根据我国的仲裁法，“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效”。同时，当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院提起诉讼的，仲裁协议无效。因此，虽然上面的例4看似约定了争议的解决方式，实际上，由于合同双方在签订合同时对我国的法律了解不够，导致该条款无效，如果真正发生了争议，只能依据民事诉讼法向法院提起诉讼或是由双方另行签署仲裁协议。

 

七、结语

 

    一份好的合同，往往是交易方根据各自的实际多次磋商与谈判、坚持与妥协的结果，因此，它是不可能随随便便照抄所谓的“范本”就可以一蹴而就的，它是合同制作者充分考量相关法律规定、认真研究相关事实和交易环节，结合起草合同的实践经验，反复斟酌、谨慎审查的智慧结晶，只有这样制作的合同才能经得起时间的考验，降低交易风险，保护自己的合法权益。