参加这个会议之前我很纠结，7月份我发过一篇关于快播的文章，有点替王欣喊冤的意思。那时信息不是很全，只是我个人不成熟的见解。我发现自己的观点原文被张克东的辩护律师引用了。昨天看了审判过程中披露的证据，以及方兴东博士的文章，有点新的想法。
 
一、关于法律规则的问题
 
   首先要抛开围绕着审判的舆论，从法律规则上分析快播案件的性质。规范层面上本案依据有三个，比较明确。一是刑法第363第一款规定，以营利为目的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品要定罪。二是2004年两高关于办理互联网传播淫秽物品的司法解释，强调了明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，为其提供互联网接入、服务器托管、网络储存空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的，要对直接负责的主管人和其他直接责任人员以共同犯罪追究刑事责任。三是2010年两高司法关于上述司法解释的解释二，强调的以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，还允许或者放任他人在自己所有、管理或网页上发布的，要以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。我注意到检方指控并非是说快播直接传播淫秽物品，而是明知他人传播还放任，是一种间接故意，是帮助犯的共同犯罪。辩方的观点认为技术中立，或者技术无罪，甚至把快播软件比喻成一把“菜刀”，制作的菜刀被人拿去杀人，制作菜刀的人无罪。但如果在案发现场，你给杀人犯递过去一把菜刀呢，性质可能就不一样了。刑法里有故意犯罪和过失犯罪，故意犯罪有直接故意和间接故意，刑法里还有共同犯罪，共同犯罪里有主犯、从犯，还有帮助犯。因此，我们需要分析，快播的行为在传播淫秽物品中到底起到了什么作用，这个行为跟结果之间有没有因果关系。定罪的三段论就是要在承认法律规则的前提下，分析行为人性质是否符合犯罪构成要件，符合就要追究刑事责任。有些人不承认大前提，一上来就说法律规则不对，其实你去看看各国法律对于禁止淫秽物品传播都差不多，很多国家的法律比我国还严格，尤其是对儿童色情的打击可以说是共识。打击淫秽物品的传播是一个大原则，但在程度上也有区分，有民事手段、行政处罚和刑事责任。只有达到严重社会危害性的行为，才被认为是犯罪，需要追究刑事责任。
 
   二、如何证明牟利和明知
 
法律规则上的关键词是“牟利”和“明知”。但这只是实体法的规定，如何证明？就是程序法和证据法的问题了。犯罪主观意图是很难证明的，你怎么知道人家心里怎么想的？控方说你明知，你说我不知道啊。这就需要证明。公诉人其实应该关注快播的盈利模式，快播软件是免费的，它本身并不靠软件使用收费。快播的技术其实并没有太大的创新性，p2p很早就有了，它把下载用户都连接起来，利用第三方缓存来加速，用户越多速度越快。当时类似软件很多，但快播的市场排名在很短的时间里占据第一，三亿多用户，几乎全国一半以上的网民都用它，其实不是它技术牛逼，而是技术连接的内容。它本身虽然不创造内容，但大量侵权或者淫秽内容却以种子的形式存在于其缓存，甚至在其托管的服务器里面，发现了大量的淫秽视频，别的公司不敢这么做，快播做了。通过这些种子，加速用户之间的下载速度，这是表面，但真正吸引用户“刚性需求”正是这些淫秽视频的内容和快速便捷的检索工具，当时没有一个工具能如此大量地黏合淫秽视频网站和用户。通过快速吸引大量用户，占领市场，可以马上获得巨额的广告费和资本的投入，这才是快播的盈利模式。这种盈利模式不能长久，因为存在法律的禁区，一旦被认定为违法或犯罪，资本就不会进入，其转型就存在问题，遗憾的是在其积极转型前事发了。快播当然是要赚钱，如果它不牟利，也不会构成这个罪名。那么快播的负责人是否知道呢？刑法上规定的“明知”和“应当知道”是通过外部因素来判定的，例如，快播传播的视频中有大量淫秽内容，作为负责人不可能也不应该不知情，何况有关部门还处罚过或者约谈过。处罚或者约谈都可以作为以后证明你“明知”的证据。然后要看在查禁淫秽内容上，快播有没有尽到必要的义务，如果你的技术可以做到查禁50%，但你只查禁了0.5%，那就是明显放任。快播也知道，如果屏蔽或禁止盗版和淫秽视频传播，用户马上大量流失，它不愿放弃前期的市场成果，还是抱着侥幸。被处罚之后，还是有火中取栗的心态。控方不需要证明其故意，只要证明其明知或者应当知道。
 
    三、快播案庭审直播的得失
 
不讲那些娱乐的段子，单纯从专业的角度来讲，快播案件，能公开直播是有勇气的，但法制教育的效果没有起到。很多人认为辩护律师和被告人伶牙俐齿，巧舌如簧，但其实很多是偷换概念和诡辩术。比如说快播的问题，把其他竞争对手扯进来，这逻辑就好像那么多罪犯为什么就只抓我。场面上很热闹，但仔细分析，很多都不在点子上。除了迎来一场网络的娱乐和媒体的狂欢，实际的意义并不大。公诉人的问题更严重，不仅对新技术的问题比较无知，而且经常被对方的诡辩带到沟里，场面比较被动。当然也可以理解，公诉人的日常办案工作量太大，知识结构的更新不可能与时俱进，与技术专业出身的被告人相比具有天然劣势。何况公诉人是立，证明责任在控方，辩护人是破，挑刺总比较容易一些。当下，懂法律又要懂技术，还要擅长辩论，这样的人才很多都流失到律师队伍里了，一个八万年薪的法律人跟十个八十万年薪的同行论战，也是蛮凄凉的。不过这也提醒我们的法学教育，如果只注重法学理论考究，忽视技术进步和逻辑思维的训练，这样尴尬的场面还会一再出现。庭审模式变了，公诉人的能力和心态都应该有所转变，如果你不懂技术，其实可以请一个专家辅助人帮你。台湾地区以前的公诉人更偷懒，庭审奉行“如起诉书，依法论科”的八字箴言，根本没有指控的积极性，后来也是实行交叉询问，被辩护人“吊打”，才慢慢改变风气，形成真正的控辩对抗。审判公开以及新媒体对庭审的冲击，对传统的审判提出了巨大的挑战，这次的庭审，司法机关的准备显然不足，虽然公众参与度很高，但预想的效果没有起到。不过，敢于如此公开，这是一个良好的开端，因为更公开、公正的司法是大势所趋。
 
本文为2016年1月11日参加《网络技术与法律义务——快播案研讨会》的即席发言，文字为互联网实验室根据现场录音整理。作者系中国政法大学疑难证据问题研究中心主任。个人观点，不代表任何单位立场。