2014年8月17日凌晨两点多，浙江Y市。忙完事情的王某开着他的小汽车回家，天似乎下过雨，地面有点湿，空旷的马路上几乎没有什么车辆。下了宾王路那个深坡后，他转到戚继光路，车子继续保持在机动车道内侧行驶。可能因为车内外的温差，车子前挡风玻璃上有一层雾气覆盖，于是他右手开了空调开关，把风速调到最大，当他试着把吹风调往前挡风玻璃方向时，车前突然“砰”地一声巨响，好像撞到了什么东西，他控制不住方向盘，车子越过道路中间的绿化带，窜到了对向车道上。他整个人都懵了，惊魂未定地下车，最后他闻到了一股臭味，车身上还有白色的泔水。他的第一反应是，撞到垃圾桶了？车子前面凹陷了一大块。

过了很久，王某才意识到要到车道对面去看看撞到了什么。绿化带旁边，是两个很大的塑料桶，里面的泔水还在往外流。塑料桶边上，停着一辆三轮载货摩托车，还有一个人趴在地上。王某吓得不知所措，撞死人了？趴在地上的人显然已经没有了生命迹象。如果报警，通知对方家属，会不会挨揍？警察来了会不会直接把自己拷起来？慌乱之下，他做了一个很愚蠢的决定，弃车逃离现场。路过的出租车司机帮王某报了警。警方根据丢在现场的车，用不了多久就查到他是车主，但打他电话却关机了。王某的朋友知道王某出了事故，到他家里，做他的思想工作。第二天上午，王某去交警队投案自首。

事后王某非常后悔自己做出的那个愚蠢决定，如果自己不跑，也许这只是一起普通的交通事故，不用承担刑事责任。因为死者的驾驶证因为超分已经停止使用，等于无证驾驶，而且城区已经禁了三轮摩托车，三轮摩托车上路本身就违反了禁行的规定。经鉴定，这辆深夜出行的三轮摩托，尾灯是坏的，制动系统也不合格。出事的时候，它正在禁行区域的快速机动车动道行驶，没有在慢速机动车道内行驶。王某撞车后弃车逃离现场，要承担主要责任，而死者负有次要责任。死者是一个打工的安徽人，王某东拼西凑筹措了75万元，及时赔偿给死者家属。死者家属写了《谅解书》，王某被取保候审。

死者家属于2014年8月27日出具的《谅解书》中表示，这起交通事故系意外和过失，由于肇事司机态度诚恳，足额赔偿，受害者家属表示满意，不希望公检法再追究王某的刑事责任，不希望他的家庭再支离破碎。交通肇事撞死人之后逃逸，按照刑法规定，应当判三至七年有期徒刑，但王某自首、足额赔偿，被害人家属谅解，以及取保候审，这些条件能使他减轻刑罚，获得缓刑的判决吗？半年以来，这成了困扰他心头的最大问题。如果判实刑，刚起步的企业怎么办？家里八十多岁的老母亲和刚满一周岁的儿子怎么办？他离婚后再婚，老婆已经回了湖南老家，如果他入狱，家里的老母亲无人照顾。

那么像这种交通肇事后逃逸是否可以判处缓刑呢？2014年6月，重庆一男子酒后驾车撞伤执勤警察后逃逸，当事警察抢救无效死亡。之后，肇事男子家人和单位赔偿被害人140万元，并取得对方谅解。不久前，肇事男子被一审判处缓刑。我的同事施鹏鹏教授在接受采访时认为，交通肇事罪属于过失犯罪，肇事者主观上没有撞死撞伤他人的故意。把大量没有伤害他人、伤害社会的主观恶意的人投入监狱，未必是最好的选择。对主观恶性不大、积极挽回损失、受害人谅解的犯罪人，要尽可能给予改过自新的机会，依法从轻、减轻或免除处罚，减少社会对立面。他认为像这种交通肇事逃逸后自首的，判缓刑是较好的选择。

我收集了一下最近这些年交通肇事逃逸后自首后的量刑情况，几乎全国各地都有大量判缓刑的情况，而且很多情节都比王某案要重。比如有的肇事司机是全责（王某是主责），有的是撞死两人，有的赔偿没有这么多，有的被害人无过错，有的家属没有谅解……但这些案件的被告人都判了缓刑。就说重庆这起交通肇事案件，撞死的是警察，而且是酒后驾车，逃逸后又没有自首，就因为赔偿谅解，判了缓刑。下面这张表格，或许能更直观清楚地看到交通肇事逃逸后自首的量刑基本情况。那么，王某可以判缓刑吗？

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    刑法中并没有规定交通肇事后逃逸是否可以判缓刑的问题。根据《刑法》第67条规定：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。按照《人民法院量刑指导意见（试行）》规定，对于自首情节，综合考虑投案的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。王某积极足额赔偿且获得被害人家属谅解。按照《人民法院量刑指导意见（试行）》，对于积极赔偿被害人经济损失的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力等情况，可以减少基准刑的30%以下。对于取得被害人或其家属谅解的，综合考虑犯罪的性质、罪行轻重、谅解的原因以及认罪悔罪的程度等情况，可以减少基准刑的20%以下。

此外，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》规定，对达成和解协议的案件，人民法院应当对被告人从轻处罚；符合非监禁刑适用条件的，应当适用非监禁刑；判处法定最低刑仍然过重的，可以减轻处罚；综合全案认为犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免除刑事处罚。王某系初犯、偶犯，也是过失犯，主观恶性不大，而且投案后如实交代犯罪行为，认罪、悔罪态度诚恳。刑法并未把被害人过错规定为对被告人量刑时要考虑的因素，但在相关司法解释性文件中，被害人过错已被明确作为量刑的一个重要考虑因素，被列为与法定从轻处罚情节同等位置的量刑情节。本案受害人存在过错，被认定为负次要责任，因此王某也可以从轻或减轻处罚。

王某判缓刑的阻力，在法律和司法层面上已经没有了。但是不要忘了，司法实践中存在的潜规则。一些地方司法机关忽视执法统一的要求，把地方性法规或者地方行政部门制定的规范，甚至内部的司法解释、内部会议意见作为裁判依据，导致定罪量刑的地方化、行政化倾向。因为各地法规存在差异，结果就形成相类似行为在各地法院处理不一的情况。刑法第九十六条就规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。其目的就是为了避免过度的地方化和行政化，非常具有现实针对性。可是，如果地方法院在执行刑法过程中出台地方性的司法解释规定不能判缓刑，该怎么办？

2009年5月7日，杭州市文二西路发生一起改装三菱车因超速驾驶撞死人的事件，肇事者称时速“七十码”，引起舆论轰动。浙江省高级人民法院2009年8月21日出台《浙江省高级人民法院关于审理交通肇事刑事案件的若干意见》，第一条规定了“致死亡一人或者重伤三人以上后逃逸的”，一律不能判处缓刑。浙江高院称这个规定是“为了统一执法标准，依法审理交通肇事刑事案件，打击严重交通肇事犯罪，保障人民群众的生命财产安全”。各级地方司法机关作为国家审判、检察体系的组成部分，要严格执行国家统一的法律，必须在体制保障和机制设置上排除地方化和行政化，才能保证全国司法的统一性。但这个司法解释又坚称自己出台这个具有“地方特色”的司法解释就是为了统一全省的执法标准。这里就出现了一个悖论。

按照浙江省高院的规定，致死亡一人或者重伤三人以上后逃逸的，一律不能判缓刑？自首也不行？赔偿加谅解也不行？那怎么理解该地方性司法解释第三条又规定了赔偿和谅解，可以“酌情予以从轻处罚，最大限度地化解矛盾”，这是否是对第一条比较僵硬规定的修正？如果一律不能判缓刑，那被告人积极赔偿被害人的意义何在？谅解意义又何在？实践中对此争议很大。2014年3月14日，浙江省高级人民法院为了修正实践中“一律不适用缓刑”过于严苛的情形，又出台了浙高法（2014）42号《关于交通肇事案件适用缓刑的通知》，规定确有特殊情况，需要适用缓刑的个别案件，须报请上级法院审判委员会讨论决定，并报省高院备案。在严格控制适用缓刑的前提下，“对犯罪情节、后果不是特别严重，赔偿积极、当事人和解并符合适用缓刑条件的，可以依法适用缓刑。”也就是说，王某的情形既可以适用缓刑，也可以不适用缓刑。

这种反复出台地方性司法解释，让基层法院无所适从。新颁布的《立法法》第四十五条规定，“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”第九十六条：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第九十七条规定的权限予以改变或者撤销：（一）超越权限的；（二）下位法违反上位法规定的；（三）规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方的规定的；（四）规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的；（五）违背法定程序的。”问题来了：如果《浙江省高级人民法院关于审理交通肇事刑事案件的若干意见》额外设定公民义务，增加被告人责任，超越司法解释权限，下位法违反上位法，能否成为人民法院量刑的依据？

很多读者问了，老吴你说了这么多，王某究竟有没有被判缓刑呢？其实，这个不是最重要，最重要的是实践中这已经成了一个普遍性问题，成了一种值得探讨的现象，不仅仅是个案。至于王某的遭遇，我个人既觉得他逃逸该谴责，又同情他成为地方性司法的牺牲品。尽管省高院规定可以判缓刑，但因为Y市法院这种案件多年没有判缓刑，法官和主管院长都不想因他开这个口子，他最后被判三年实刑，没有缓刑。判决后王某面临着被收监，然后再上诉，但上诉结果是不确定的。于是在判决前夕，他关掉自己的手机，与所有人失联了。他因此想不开，还是在亡命天涯，我不得而知。据说地方的法官私下也认为，判决是被地方性司法解释给框住了，判实刑的社会效果其实是很差的。我们真的不愿看到，一个因为过失犯罪而做了所有补救的人，一个充满忏悔的可以被改造的人，就这样被推到了社会的对立面。希望我们的司法，多一些人性，少一些僵化，多解决一些老问题，少制造一些新矛盾。