民事上诉状

 

上诉人（原审被告）：新发药业有限公司

住所地：山东省东营市垦利县黄店村东（同兴分干两侧）

法定代表人：李新发

职务：执行董事

电话：0546-7398001

传真：0546-7398333

 

被上诉人（原审原告）：浙江杭州鑫富药业股份有限公司

住所地：浙江省临安市玲珑经济开发区

法定代表人：过鑫富

职务：董事长

电话：0571-63807806

传真：0571-63759225

 

被上诉人（原审被告）：姜红海

基本信息：男， 1966年1月28日出生

住所地：江苏省武进市牛塘镇卢家巷村委郑家村

 

被上诉人（原审被告）：马吉锋

基本信息：男，1977年1月23日出生

住所地：浙江省临安市玲珑街道封畈村

 

 

 

 

诉讼请求：

请求贵院

1、 依法撤销上海市第一中级人民法院作出的（2010）沪一中民五（知）初字第183号判决书；

2、 依法查清案件事实并改判驳回被上诉人浙江杭州鑫富药业股份有限公司的一审诉讼请求；

3、 依法同意将被上诉人浙江杭州鑫富药业股份有限公司所谓的“商业秘密”与上诉人使用的相应技术进行相似性司法鉴定；

4、 依法判决被上诉人浙江杭州鑫富药业股份有限公司承担全部诉讼费用。

 

事实与理由：

    2010年1月6日，原审原告浙江杭州鑫富药业股份有限公司诉原审被告姜红海、马吉锋、新发药业有限公司商业秘密民事纠纷一案由上海市第一中级人民法院受理并于2012年5月21日作出判决。

    经过分析讨论，原审被告新发药业有限公司认为：一审判决书认定事实错误，适用法律不当，违反法定程序。具体事实和理由如下：

一、本案上诉人新发药业有限公司不是《浙江省临安市人民法院刑事判决书》的当事人，更没有实施侵权行为，新发药业有限公司与该判决书所指称的“商业秘密”无任何法律关系，一审判决直接认定该判决书的事实明显错误

   《浙江省临安市人民法院刑事判决书》是商业秘密与破坏生产经营罪的刑事案件，其中显示公诉机关为浙江省杭州市临安市人民检察院，被告人分别为姜鑫祥、姜红海、马吉锋、谢柏龙、陈雷、潘伟东、杨全龙等人。临安市公安局、人民检察院并没有对本案被告新发药业有限公司进行刑事侦查或者列为犯罪嫌疑人，浙江省临安市人民法院也没有将本案被告新发药业有限公司追加为被告，更没有给予新发药业有限公司合法的“抗辩权”，因此《浙江省临安市人民法院刑事判决书》所认定的事实以及判决的内容对本案被告新发药业有限公司根本没有拘束力。

    因此本案被告新发药业有限公司与本案原告所指称的“商业秘密民事侵权”行为无任何法律关系。

二、原审原告浙江杭州鑫富药业股份有限公司诉讼请求超过诉讼时效

    《民法通则》第135条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。

    本案中，原审原告浙江杭州鑫富药业股份有限公司证据一显示：证人汪军（鑫富公司副总经理）证言证明2006年7月其接到举报电话，称公司的机密资料被人卖给“新发公司”……（参见原审原告浙江杭州鑫富药业股份有限公司证据一第14页第二段第1-2行）

    但是本案民事纠纷的一审起诉立案日期为：2010年1月6日，明显超过了自知道或者应当知道其权利被侵害时起计算的两年也就是2008年7月31日。

    因此，一审法院不应当支持原审原告浙江杭州鑫富药业股份有限公司的所有诉讼请求。

三、一审判决认定事实错误

（一）原审原告浙江杭州鑫富药业股份有限公司应当承担举证不能的法律责任

    2007年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释【2007】2号）第14条规定：当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当①对其拥有的商业秘密符合法定条件、②对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及③对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。
    然而纵观原审原告浙江杭州鑫富药业股份有限公司所提交的证据，并没有证据证明：其所谓“商业秘密”的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施。更没有证据证明：原审被告新发药业有限公司所使用的信息与其商业秘密相同或者实质相同；也没有证据证明：原审被告新发药业有限公司采取不正当手段获取所谓商业秘密。

（二）原审被告新发药业有限公司根本没有获取原告所谓的“商业秘密”

    1、从原审原告证据一得知：2006年初，姜红海获取如下信息：

年份	姓名	序号	名称
2006年初	姜红海	1	制酶工序操作规程
		2	D-泛醇岗位原始记录
		3	泛醇岗位操作规程
		4	分离岗位操作规程
		5	3000吨流化床原始记录

    2、2006年初，陈雷获取如下信息：

年份	姓名	序号	名称
2006年初	陈雷	1	制酶工序原始记录
		2	欧盟将在其饲料行业推行FAML-QS认证标准和制酶工段操作规程

    3、2006年初至2007年9月，姜祥鑫、马吉锋获取如下信息：

年份	姓名	序号	名称
2006年初至2007年9月	姜祥鑫、马吉锋	1	泛酸钙生产系列操作规程（整本）
		2	喷雾干燥设备安装图
		3	工艺规程图
		4	水解操作记录原件
		5	生物酶种子液
2006年初至2007年9月	姜祥鑫、马吉锋	6	精馏塔操作原始记录
		7	转化操作原始记录
		8	泛酸钙成品小样
		9	新建水解原料及配料系统图
		10	水解设备分布图
		11	内酯精馏塔工艺流程图
		12	萃取精馏塔条件图
		13	再沸条件图
		14	萃取塔平面图

    4、2006年初至2007年9月，马吉锋解答问题内容：

年份	姓名	序号	名称
2006年初至2007年9月	马吉锋	1	有关喷雾干燥、脱轻精馏上的技术问题

 

    5、然而，科技部知识产权事务中心认定的“非公知技术”内容如下：

年份	姓名	序号	名称	鉴定结论
2007年11月3日	科技部知识产权事务中心	1	微生物酶法拆分生产D-泛酸钙工艺中的技术指标	以上信息的整体组合为“非公知技术信息”
		2	生产操作的技术方法和要点
		3	异常情况处理方法
		4	5000T泛酸钙工艺流程图

 

    比对上述1-4项所有内容，均与科技部知识产权事务中心认定的“非公知技术”内容不能一一对应。因此，上诉人新发药业有限公司认为，原审原告所主张的整体组合为“非公知技术信息”的鉴定结论并不能涵盖姜红海等人于2006年初至2007年9月份获取的相应信息。也就是说，原审原告并不能证明原审被告新发药业有限公司获取了原审原告所主张的“商业秘密”信息。

    综合以上，原审原告浙江杭州鑫富药业股份有限公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应当驳回。

四、一审判决适用法律错误

（一）原审原告浙江杭州鑫富药业股份有限公司所谓的“微生物酶法制备D-泛解酸技术的商业秘密”已经被专利号为ZL200510123566.4在2006年6月28日被国家知识产权局完全公开

    2006年6月28日，国家知识产权局公开了名称为“产D-泛解酸内酯水解酶的微生物及其制备D-泛解酸的方法”专利申请号为ZL200510123566.4的专利申请文件，其中专利申请文件权利要求书第1/5页权利要求2明确记载：微生物拆分DL-泛解酸内酯生产D-泛解酸的方法共包括2个步骤，并且详细记载了所需微生物菌种、培养条件、培养时间、温度、PH值等内容。

    其中专利申请文件说明书第9/17页通过具体实施方式（1-42个实施例）详细记载了“微生物酶法制备D-泛解酸技术”的优选实施例。

    此外2008年4月21日国家知识产权局第一次审查意见通知书认定上述专利权利要求1-10相对于现有技术以及公知常识均没有“创造性”；2011年3月17日，国家知识产权局专利复审委员会也作出宣告上述专利权利要求1无效的审查决定。

    因此，浙江杭州鑫富药业股份有限公司所谓的“微生物酶法制备D-泛解酸技术的商业秘密”已经被专利号为ZL200510123566.4在2006年6月28日被国家知识产权局完全公开，根本没有“商业秘密”存在的可能性。

 

（二）没有采取“保密措施”，不具有“秘密性”

1、原审原告自身提供的证据存在“矛盾”

    原审原告证据1第3页最后一段第一行记载：2006年初被告人谢柏龙……分两次将……制酶工序操作规程……提供给……

    原审原告证据1第10页第二段倒数第二行记载：被告人谢柏龙……供述其于2006年下半年与公司（此处指原审原告浙江杭州鑫富药业股份有限公司）签订保密协议。

    可见，原审原告浙江杭州鑫富药业股份有限公司提供的证据一显示：原告所谓的“商业秘密”并未采取保密措施，或者准确地说是：在2006年下半年前并未采取保密措施。

2、原审原告“职工”提供的证据证明：原告所谓的“商业秘密”并未采取保密措施

    2011年3月12日，原审原告浙江杭州鑫富药业股份有限公司“职工”王卫锋、陆郑、刘俊姝、潘伟东提供的证据证明：原审原告浙江杭州鑫富药业股份有限公司与其职工签订保密协议的日期为2008年10月到11月。

（三）原审原告浙江杭州鑫富药业股份有限公司所谓的“微生物酶法制备D-泛解酸技术的商业秘密”是“公知技术”

    2010年8月28日，山东省知识产权司法鉴定中心出具鲁知司鉴中【2010】密鉴字第1号《司法鉴定意见书》，结论为：原审原告浙江杭州鑫富药业股份有限公司所谓的“微生物酶法制备D-泛解酸技术的商业秘密”为“公知技术”。

（四）原审原告浙江杭州鑫富药业股份有限公司提交的证据一《浙江省临安市人民法院刑事判决书》认定的国科知鉴字【2007】第90号《技术鉴定报告书》出具人刘刚“不存在”

    原审原告浙江杭州鑫富药业股份有限公司提交的证据一《浙江省临安市人民法院刑事判决书》认定的国科知鉴字【2007】第90号《技术鉴定报告书》记载如下信息：鉴定人“刘刚”，工作单位：中国医学科学院物化所，职称“教授”。（参见国科知鉴字【2007】第90号《技术鉴定报告书》第3页）

    经与中国医学科学院党政办公室（联系电话：010-67018119）联系确认：中国医学科学院下辖20个直属所/院，根本没有所谓“物化所”这一机构。中国医学科学院官方网站（www.pumc.edu.cn）也证明了这一事实。

    然而一审判决罔顾上述新的证据，明显存在错误。

（五）原审原告浙江杭州鑫富药业股份有限公司提交的证据一《浙江省临安市人民法院刑事判决书》认定的国科知鉴字【2007】第90号《技术鉴定报告书》违反法定程序

   原审原告浙江杭州鑫富药业股份有限公司提交的证据一《浙江省临安市人民法院刑事判决书》认定的国科知鉴字【2007】第90号《技术鉴定报告书》记载“中国化工信息中心对微生物酶法拆分生产D-泛酸钙、D-泛醇及D-泛解酸内酯进行检索，具体情况见《科技检索报告》【2001-161】”。（参见国科知鉴字【2007】第90号《技术鉴定报告书》第4页）；另外，国科知鉴字【2007】第90号《技术鉴定报告书》委托日期为：2007年10月8日，完成日期为：2007年11月13日。

    但有证据证明，国科知鉴字【2007】第90号《技术鉴定报告书》中记载的中国化工信息中心出具的《科技检索报告》【2001-161】完成日期为：2007年7月3日。

    因此，可以断定，原审原告浙江杭州鑫富药业股份有限公司提交的证据一《浙江省临安市人民法院刑事判决书》认定的国科知鉴字【2007】第90号《技术鉴定报告书》违反法定程序。

   《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释【2001】33号）第9条规定已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实无需举证证明，但是当时人有相反证据足以推翻的除外。总之，原审被告有相反证据足以推翻原告浙江杭州鑫富药业股份有限公司提交的证据一《浙江省临安市人民法院刑事判决书》。

五、一审判决认定上诉人新发药业有限公司使用商业秘密事实认定不清、法律适用错误

（一）一审判决缺乏事实依据

一审判决书第16页第二段倒数第5行认定：新发药业有限公司明知姜红海、马吉锋行为系违法，使用上述商业秘密。

    然而纵观原审原告浙江杭州鑫富药业股份有限公司提交的所有证据材料，均没有显示新发药业有限公司使用了所谓“商业秘密”。

    上诉人新发药业有限公司也从来没有提交其制备“泛酸钙”产品的工艺流程以及生产方法等资料。

    一审法院也未将新发药业有限公司“使用”的生产工艺方法与原审原告主张的所谓“商业秘密”进行一一比对。

（二）上诉人新发药业有限公司的生产工艺与所谓“商业秘密”不同

    2009年上诉人新发药业有限公司将其使用的相关技术向国家知识产权局申请了发明专利ZL 200910222166.7号名称为“一种筛选高产D-泛解酸内酯水解酶菌种的方法”的专利并获得授权。该专利公开了一种筛选高产D-泛解酸内酯水解酶菌种的方法,包括初筛、复筛以及测定旋光值步骤,本发明所述方法筛选出的菌种产酶量高达0.5-10U/l,所产泛解酸内酯水解酶专一性强,可选择性不对称水解DL-泛解酸内酯中的D-泛解酸内酯,水解率高达24%-39.1%,水解产物的光学纯度达到85%e.e.以上,具有广泛的工业应用前景。

    该专利所述方法包含以下步骤：(1)取待筛选菌种接种于初筛培养基进行培养，筛选透明圈的圈径比大于1的菌种备用，所述初筛培养基组成为：葡萄糖5～25g/l、蛋白胨2～8g/L、酵母膏2～8g/l、琼脂1.0～2.0g/L，花生油5～20g/L，调PH值为6～8；(2)取步骤(1)所得菌种接种于复筛培养基进行发酵，将发酵液抽滤后取抽滤清液备用，所述复筛培养基组成为：葡萄糖5～60g/L、尿素0.5～3g/L、磷酸二氢钾0.2～1.5g/l、氯化钙0.02～0.5g/L、蛋白胨3～8g/L、酵母膏3～8g/L，调PH值为7～8；(3)取步骤(2)所得抽滤清液加入到D-泛解酸内酯的水溶液中，抽滤清液质量以克计与D-泛解酸内酯水溶液的体积以毫升计之比为6∶100，用氨水控制PH值在7.0，1h后测定旋光值，选取旋光值大于0.05的菌种。

    可见，上诉人新发药业有限公司使用的“技术”显然与所谓“商业秘密”明显不同。

    综上，一审判决擅自推断或者主观臆测原审被告新发药业有限公司使用了所谓的“商业秘密”，明显事实不清，适用法律错误。

（三）上诉人新发药业有限公司申请将所谓“商业秘密”与其使用的相应技术进行相似性鉴定

    上诉人新发药业有限公司向贵院郑重申请将所谓“商业秘密”与其使用的相应技术进行相似性鉴定，以确定上诉人是否使用了所谓“商业秘密”，获得更加公正的判决。鉴定事项如下：

序号	名称（新发药业）	名称（鑫富药业）	鉴定结论
1	D-泛酸钙生产工艺流程相关内容的技术指标	微生物酶法拆分生产D-泛酸钙工艺中的技术指标	向贵院提出相似性鉴定申请
2	D-泛酸钙生产过程中的相关工艺的技术要点	生产操作的技术方法和要点
3	D-泛酸钙生产过程相关步骤的异常情况处理	异常情况处理方法
4	8600T泛酸钙生产工艺部分流程图	5000T泛酸钙工艺流程图

 

六、一审判决书认定上诉人赔偿经济损失缺乏事实和法律依据

（一）原审原告要求被告赔偿经济损失缺乏法律依据

   1、原审原告浙江杭州鑫富药业股份有限公司提交的证据3《浙江中磊会计师事务所鉴定报告》违反法定程序

    原审原告提交的证据3《浙江中磊会计师事务所鉴定报告》第1页记载，会计鉴定报告的鉴材均由原审原告浙江杭州鑫富药业股份有限公司单方面提供。

    因此，《浙江中磊会计师事务所鉴定报告》鉴材提供不符合法定程序，不能成为一审法院认定赔偿额的依据。

（二）一审判决认定被上诉人浙江杭州鑫富药业股份有限公司经济损失缺乏事实依据

   1、研发投入价值不得作为“商业秘密民事纠纷案件损害赔偿的依据”

    《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释[2007]2号）第17条规定：确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。 因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。

    可见，只有当商业秘密因侵权行为导致“已经为公众所知悉的”，才可以按照“商业秘密的研究开发成本”计算损害赔偿额。但是原审原告浙江杭州鑫富药业股份有限公司并未提供其所谓“商业秘密”已经为“社会公众所知悉”的证据，应当承担举证不能的责任。按照专利法第60条规定的计算方法确定损害赔偿额。

2、一审判决认定上诉人新发药业有限公司承担经济损失额互相矛盾

    一审中上诉人新发药业有限公司提供证据10（原审原告浙江杭州鑫富药业股份有限公司2004-2010年上市公司年报），证明2009年原审原告浙江杭州鑫富药业股份有限公司2009年非专利技术损失额为人民币120万元，商业秘密损失额应低于120万元。一审判决中经过庭审质证认为：该证据是原审原告浙江杭州鑫富药业股份有限公司的部分年度的年报，可以反映原审原告的获利情况，故一审法院对该证据予以采纳。（参见一审判决属第12页第1段第11-12行）

    然而一审判决却在认定部分没有考虑上述已经采纳的证据10，擅自将中磊会计师事务所出具的【2008】第9001号司法会计鉴定报告确定的研发成本作为经济损失赔偿额，明显存在自相矛盾之虞。

3、原审原告浙江杭州鑫富药业股份有限公司提供的证据3《浙江中磊会计师事务所鉴定报告》与证据5《浙江天健会计师事务所鉴定报告》存在巨大差异

    对比原审原告浙江杭州鑫富药业股份有限公司提供的证据3《浙江中磊会计师事务所鉴定报告》与证据5《浙江天健会计师事务所鉴定报告》所作出的2000年4月28日至2007年9月30日“D-泛解酸内酯的生物酶法拆分专有技术和喷雾干燥工艺研发投入鉴定结果统计表”可知：

    2001年两份报告结果数据相差：468955.13元人民币；

    2002年两份报告结果数据相差：1241117.68元人民币；

    2003年两份报告结果数据相差：5482114.51元人民币；

    2004年两份报告结果数据相差：225992.57元人民币；

    2005年两份报告结果数据相差：2126679.02元人民币；

    2006年两份报告结果数据相差：428.17元人民币；

    2007年两份报告结果数据相差：1442765.45元人民币；

    合计两份报告结果数据相差：3800473.99元人民币；

    可见，原审原告浙江杭州鑫富药业股份有限公司提供的证据3《浙江中磊会计师事务所鉴定报告》与证据5《浙江天健会计师事务所鉴定报告》所作出的2000年4月28日至2007年9月30日“D-泛解酸内酯的生物酶法拆分专有技术和喷雾干燥工艺研发投入鉴定结果统计表”相差甚至超过“五百四十多万余元”人民币。因此，上述两份报告根本不足为信，应当重新选择会计鉴定。

 

 

图1： 证据5《浙江天健会计师事务所鉴定报告》

 

 

 

图2： 证据3《浙江中磊会计师事务所鉴定报告》

 

原审原告提交的证据3、5存在明显矛盾

年份	技改研发投入（证据3）	技改研发投入（证据5）	两者存在矛盾	间接科研费用（证据3）	间接科研费用（证据5）	两者存在矛盾	专项课题支出（证据3）	专项课题支出（证据5）	两者存在矛盾	合计（证据3）	合计（证据5）	两者存在矛盾
00	-	-	-	-	-	-	-	-	-	755,427.95	1,224,383.08	468,955.13
01	29,931.86	498,886.99	468,955.13	285，496.09	285,496.09	0.00	440,000.00	440,000.00	0.00	8,068,357.95	6,827,240.27	-1,241,117.68
02	6,531,415.16	5,290,297.48	-1,241,117.68	776,942.79	776,942.79	0.00	760,000.00	760,000.00	0.00	5,016,367.95	10,498,482.46	5,482,114.51
03	3,704,374.65	9,196,633.06	5,492,258.41	980,738.30	970,594.40	-10,143.90	331,255.00	331,255.00	0.00	4,475,983.87	4,249,991.30	-225,992.57
04	2,713,873.97	2,487,881.40	-225,992.57	1,230,849.90	1,230,849.90	0.00	531,260.00	531,260.00	0.00	4,710,759.37	2,584,080.35	-2,126,679.02
05	3,080,786.27	866,207.25	-2,214,579.02	879,973.10	967,873.10	87,900.00	750,000.00	750,000.00	0.00	4,340,191.76	4,340,619.93	428.17
06	2,841,401.95	2,841,830.12	428.17	1,198,789.81	1,198,789.81	0.00	300,000.00	300,000.00	0.00	4,190,815.02	5,633,580.47	1,442,765.45
07	2,848,112.30	4,043,491.27	1,195,378.97	1,302,702.72	1,550,089.20	247,386.48	40,000.00	40,000.00	0.00	31,557,903.87	35,358,377.86	3,800,473.99
合计	21,749,896.16	25,225,227.57	3,475,331.41	6,655,492.71	6,980,635.29	325,142.58	3,152,515.00	3,152,515.00	0.00	755,427.95	1,224,383.08	468,955.13