四、与本案相关的事实

   原告提交的第09406号公证书，该公证书记载了2005年7月27日被告对其页面进行修改的情况。将本公证书与第07725号公证书比较，被告修改了以下三处的提示信息：一是将试听提示框中，“百度MP3试听”改为“MP3试听”；二是在属性提示框中，修改了http： //mp3.baidu.&nbspcom/m？的显示方式；三是将提示“如果您无法试听歌曲，请先安装Realone软件：立即下载，或参见帮助……  此歌曲版权可能受保护”，改为“如果您无法试听歌曲，请先安装Realone软件”。

   原告提交的第09409号、第09491号公证书，该公证书记载了2005年8月17日、8月29日北京市天为律师事务所作为申请人申请证据保全的过程。原告通过“试听”和属性提示框中显示的地址，进入相应的网站，证明相应的网站不存在音乐栏目，且相应的数字音乐文档非经被告网站链接无法向公众传播。原告提交的第09439号公证书，是针对被告“试听”页面的地址解析。

  以上事实有第09406号、第09409号、第09491号、第09439号公证书在案佐证。

  被告在其网页声明：……著作权人和/或依法可以行使著作权的权利人发现在百度生成的链接所指向的第三方网页的内容侵犯其著作权时，权利人应事先向百度发出权利通知，百度将采取措施移除相关内容或屏蔽相关链接……。以上事实有百度的网页在案佐证。

  五、关于原、被告的其他证据

   原告提交的证据十一、十三、十四、二十、二十一、二十二、二十三、二十四、二十五与本案缺乏关联性，本院不予认可。被告证据一、二系证明被告的主体资格，对此双方当事人没有异议，本院予以认可。被告证据三到十九系被告对其搜索引擎服务的技术方案的说明，属于当事人陈述，在原告没有提供相反证据的情况下，本院予以认可。被告证据二十到二十三、证据二十五与本案被告是否侵犯原告涉案歌曲的信息网络传播权之间缺乏关联性，本院不予认可。

  本院认为：

  一、关于本案的法律适用问题。在本案诉讼中，原告指控被告侵犯其信息网络传播权的行为发生在2005年6月期间，因而解决本案纠纷应当适用我国《著作权法》和最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》。

   二、关于原告的权利问题。我国《著作权法》第四十一条规定：“录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。” 信息网络传播权是我国2001年修订著作权法时赋予著作权人、表演者、录音录像制品制作者的一项新的权利。我国《著作权法》第十条第一款第（十二）项规定：“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。根据原告提供的由中国委托公证人、香港律师李国康的见证，国际唱片业协会亚洲区办事处亚洲区总监饶锐强出具的声明书和版权认证报告及原告提交的光盘制品，可以认定原告系涉案歌曲的录音制作者，对该制品依法享有录音制作者的信息网络传播权，该权利应当受到我国著作权法的保护。任何组织或者个人将涉案歌曲录音制品通过信息网络向公众提供，应当取得原告的许可，并支付报酬。

   三、被告提供MP3搜索引擎服务的行为，是否侵犯了原告的信息网络传播权，该问题系本案的争议焦点。围绕该争议焦点，在本案中，需要解决以下几个基本问题：（一）对涉嫌侵权的行为，被告是否存在主观过错；（二）在被告提供的搜索引擎服务系统中设置“试听”和“下载”的功能，是否侵犯了原告的信息网络传播权；（三）目前，对搜索引擎可能发生的侵权行为的处理；（四）我国著作权法对破坏技术措施行为的法律责任的规定。

  （一）对涉嫌侵权行为，被告是否存在主观过错。

   首先，搜索引擎技术服务是近几年来互联网发展中出现的一项新技术，其服务宗旨是帮助互联网用户在浩如烟海的信息中迅速地定位并显示其所需要的信息。伴随搜索引擎服务技术的发展，针对不同类型的数据格式文件提供专业性的搜索服务亦应运而生。被告提供的MP3搜索引擎服务是以互联网中的音频数据格式文件为搜索对象的，其搜索范围遍及整个互联网空间中未被禁链的每个网络站点。

   其次，从搜索引擎服务网站与上载作品网站之间的关系看，搜索引擎服务与上载作品网站之间能否建立链接关系，取决于网站是否上载了音频数据格式文件及该网站是否未被禁链这两个主要因素。第一，从搜索的内容看，其来源于上载音频数据格式文件的网站，并受控于上载作品的网站。搜索引擎对搜索内容的合法性不具有预见性、识别性、控制性。第二，如果被链接网站没有建立禁链的协议，对搜索引擎服务系统而言，意味着对该网站可以互联互通、信息共享。因此，被告提供MP3 搜索引擎服务并没有侵犯他人信息网络传播权的主观过错。

  （二）在被告提供的搜索引擎服务系统中设置“试听”和“下载”的功能，是否侵犯了原告的信息网络传播权。

   被告的搜索引擎服务是针对音频数据格式文件，该格式的文件不同于一般的通过人的视觉即能够感知的文字作品，其只有通过人的听觉才能感知到搜索的结果。搜索引擎服务系统应当提供其让人感知搜索结果的功能。如果搜索结果不能被感知，查询者无法对搜索结果进行判断，则将失去对该类型格式文件搜索的意义。“试听” 功能即是被告展现其音频数据格式文件搜索结果一种方式。从该角度讲，被告搜索引擎服务的“试听”功能是为感知音频数据格式文件而设计的，该功能应当视为搜索引擎服务的组成部分。该类型格式文件的搜索引擎服务与其他类型的搜索引擎服务比较，“试听”功能应属于对搜索结果的显示或展现，其目的在于使查询者能够作出识别和判断。

   关于“下载” 一节，“下载”是发生在用户与上载作品网站之间的一种交互行为。虽然，在“下载”的提示框中显示了“来自baidu.com”的内容，但该显示内容是否构成对原告信息网络传播权的侵犯, 应当审查显示内容的本质所在。该显示内容是重定向技术导致的显示结果,下载的涉案歌曲并非来自baidu.com的网站。仅由“下载”提示框中的显示即认定涉案歌曲来自baidu.com网站，从而认定被告侵犯了原告信息网络传播权，与事实不符。

   从本质上看，“试听”和“下载”的作品并非来自被告网站，而是来自未被禁链的即开放的第三方的网络服务器，“试听”和“下载”再现着第三方网站上载的作品，其传播行为发生在用户与上载作品网站二者之间。目前，在对搜索引擎的商业模式和功能设置没有明确规范和限定并且原告不能证明被告对其链接的作品可能侵犯他人权利系明知或应知的情况下，将可能构成侵犯原告信息网络传播权的被链接网站的上载行为和网络用户下载复制行为的法律责任由没有识别和判断能力的搜索引擎服务商承担，缺乏法律依据。

   （三）目前，对搜索引擎服务可能发生的侵权行为的处理。第一，告知网站禁止被搜索引擎收录的方法，如：网站可以通过创建robots.txt文件，声明该网站中不想被访问的部分，可以不被搜索引擎收录，或收录指定的内容。第二，如果权利人认为搜索引擎服务所涉及的录音制品侵犯了其信息网络传播权，可以向搜索引擎服务提供商提交书面通知，要求其断开与该制品的链接，通知中应当明确告知侵权网站的网址。搜索引擎服务提供商接到权利人的通知后，应当立即断开与该制品的链接。虽然，网络环境下权利人维权的难度加大、成本提高，但是，原告仍应采取积极有效的措施，维护其合法的权利，不仅可以通过搜索引擎服务及时发现侵权，同时还可以依据法律规定及时制止侵权。在本案诉讼中，原告未尽到通知义务。

   （四）通常情况下，搜索引擎只能针对未被禁链的网站。由于互联网具有资源共享、互联互通的基本特征，权利人为了保护信息网络传播权，可以采取相应的技术措施。在搜索引擎对其搜索结果无法预见和控制的情况下，法律在鼓励和保护技术发展的同时，亦要求权利人采取技术措施，以保护其信息网络传播权。从客观上讲，在搜索引擎技术发展的同时，保护信息网络传播权的技术措施亦得到了相应的发展和完善。由于科学技术的进步和发展及社会文化的需求，与传统的作品传播方式相比较，网络环境下作品传播与权利人保护之间，形成了一对新的矛盾和新的利益关系。对此，我国著作权法及司法解释对破坏技术措施的行为作出了明确的规定。权利人为了保护信息网络传播权，可以采取保护著作权或者与著作权有关权利的技术措施。故意避开或者破坏权利人为保护作品采取的技术措施，应当承担停止侵权、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中也作出了明确的规定，为权利人在权利受到侵害时提供了救济的方法和手段。

  四、几个需要澄清的问题。

   （一）原告以在属性提示框地址项中显示http：//mp3.baidu.&nbspcom/m？ct……”，即认为涉案歌曲系存放在被告服务器中或与被告网站有某种联系，因此被告的行为构成侵权，此理解有误。审查该显示的本质所在，MP3试听界面系被告设计，该显示地址是被告MP3试听界面的存放地址，但是该显示地址不是涉案侵权歌曲存放的地址，两地址之间没有必然关联性，因此，不能证明上载或下载涉案歌曲的网站即被告的网站。原告基于被告 MP3试听界面的存放地址的显示内容，即推断被告网站上载或下载了涉案歌曲，构成了对其信息网络传播权的侵犯，与事实不符，本院不予支持。

  （二）原告提交的第09439号公证书，是针对被告MP3试听地址的解析，同理，不能证明涉嫌侵权作品的上载和下载存放的地址，对该地址的解析，亦不能证明被告实施了对原告信息网络传播权的侵犯。

   （三）原告通过查询音乐作品数字文档的方式，证明被链接的网站不存在音乐栏目，证明非经被告网站链接无法向公众传播。对于原告提出的该问题，可以从以下几个方面来看，一是，在网站上载音乐作品与网站是否建立音乐栏目之间没有必然的对应关系。网站不因上载了音频数据格式文件，就一定建立相应的音乐栏目，也不因网站没有建立音乐栏目，而否定该网站上载了音频数据格式文件的作品。对网络用户而言，只是一个方便程度的问题。不能得出没有建立音乐栏目，即不能在网上传播，其理解和认识是错误的。二是，通过被告的搜索引擎服务找到被上载的音频数据格式文件，正是搜索引擎的便捷之处，除非被禁链和限制的网站。但是得不出只有通过被告的搜索引擎才能传播涉案歌曲的结论。退而言之，在互联网环境下，即使没有被告的搜索引擎服务，只要网站上载了涉案歌曲，其网络传播即是客观存在的，只是便捷的程度问题。在本案中，原告还提出了诸多类似的问题，但是，所涉证据均不能证明被告实施了侵犯其信息网络传播权的行为。

   综上所述，搜索引擎的出现和发展是互联网发展的必然，搜索引擎服务商与权利人之间关系是互联网环境下形成的一种新的利益关系。在本案纠纷中，虽然存在诸多需要进一步研究和探讨的问题，其中亦包括被告现有的搜索引擎服务系统也存在诸多需要调整和完善的地方，但是，原告指控被告侵犯其信息网络传播权的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十二）项、最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款之规定，判决如下：

  驳回原告华纳唱片有限公司的诉讼请求。