近日，围绕某女明星代孕、弃养的各种话题成为网络热点，其对生命的漠视令人发指，诚如央视评论所说，代孕在我国被明令禁止，如此践踏底线，法律难容，道德难容。中央政法委微信公众号专门发布文章称其钻法律空子绝不是无辜。共青团中央评代孕弃养行为违背社会公德和公序良俗，任何人都不能挑战价值底线、凌驾法律之上。本文选取了关于人工辅助生殖的代表性案例，从法律角度分析目前我国关于代孕相关问题的司法立场。

案号：（2015）闵少民初字第2号，(2015)沪一中少民终字第56号

裁判要旨

在现有法律条件下，代孕子女的亲子关系，应根据“分娩说”认定代孕母亲为生母，有血缘关系的委托父亲认领的，应认定为生父，所生子女为非婚生子女。根据《婚姻法》关于“有抚养关系的继父母子女关系”这一条款的立法目的及意图，其子女范围可扩大解释至包括夫妻一方婚前、婚后的非婚生子女，其形成要件为同时具备父母子女相待的主观意愿和抚养教育的事实行为。故，与代孕子女生父有合法婚姻关系的养育母亲可基于其抚养了丈夫之非婚生子女的事实行为及以父母子女相待的主观意愿，而与代孕子女形成有抚养关系的继父母子女关系。代孕行为的违法性并不影响对代孕子女在法律上给予同等保护，在确定其监护权归属问题上应秉承儿童最大利益原则。

基本案情

罗某某、谢某某诉称：其子罗某与陈某均系再婚，婚后未生育，陈某以其患不孕不育症为由，与罗某协商以代孕方式生育子女。嗣后，陈某与罗某采用购买卵子、由罗某提供精子、委托其他女性代孕的方式生育了一对异卵双胞胎，两名孩子出生后即与罗某、陈某共同生活。罗某已于2014年2月7日因病去世。罗某某、谢某某认为，罗某为两名孩子的生父，陈某并非生母，不存在自然血亲关系；代孕行为违法，陈某与两名孩子之间亦未形成拟制血亲关系；罗某某、谢某某作为祖父母，在孩子生父去世、生母不明的情况下，应由其作为监护人并抚养两名孩子。故请求判决：（1）确认罗某某、谢某某为两名孩子的监护人；（2）陈某将两名孩子交由罗某某、谢某某抚养。

陈某辩称：其与罗某结婚后，因其患有不孕不育症，故经夫妻协商通过购买卵子及委托代孕方式生育子女，两名孩子出生后即随其夫妻共同生活，罗某去世后则随陈某生活至今。陈某认为，采用代孕方式生育子女系经夫妻双方同意，孩子出生后亦由其夫妻实际抚养，故应类推适用最高人民法院1991年7月6日的《关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的函》（以下简称最高人民法院1991年函）视为夫妻双方的婚生子女；如无法认定为婚生子女，则基于其夫妻共同抚养孩子的事实，应认定陈某与孩子已形成事实收养关系或有抚养关系的继父母子女关系；如无法作出上述认定，则应在卵子母亲和代孕母亲两者中认定孩子的生母，在不能确定生母是否死亡或丧失监护能力的情况下，应驳回祖父母要求作为监护人的诉请。确定未成年人监护权归属应秉承子女最大利益原则，本案无论从双方的监护能力、孩子的生活环境、与孩子的情感建立、隔代教育之弊端等方面考虑，将监护权判归陈某更有利于孩子的健康成长。

法院经审理查明：罗某某、谢某某系夫妻，罗某系其两人之子。罗某与陈某于2007年4月28日登记结婚，双方均系再婚，再婚前，罗某已育有一子一女，陈某未曾生育。婚后，罗某与陈某经协商一致，通过购买他人卵子，并由罗某提供精子，采用体外授精—胚胎移植技术，出资委托其他女性代孕，于2011年2月13日生育一对异卵双胞胎。两名孩子出生后随罗某、陈某共同生活，2014年2月7日罗某因病去世后则随陈某共同生活至今。两名孩子的出生医学证明上记载的父母为罗某、陈某，罗某、陈某并为孩子申办了户籍登记。

裁判结果

上海市闵行区人民法院于2015年7月29日作出（2015）闵少民初字第2号民事判决：一、两名孩子由罗某某、谢某某监护；二、陈某于判决生效之日将两名孩子交由罗某某、谢某某抚养。宣判后，陈某提出上诉。上海市第一中级人民法院于2016年6月17日作出（2015）沪一中少民终字第56号民事判决：一、撤销上海市闵行区人民法院（2015）闵少民初字第2号民事判决；二、驳回罗某某、谢某某的原审诉讼请求。

判决理由

第一，关于代孕子女的法律地位之认定。

代孕子女的法律地位之认定首先涉及亲子关系的认定。《中华人民共和国婚姻法》对亲子关系的认定未作出具体规定，司法实践中对生母的认定根据出生事实遵循“分娩者为母”原则，生父的认定根据血缘关系而作确定。本案中代孕所生的两名孩子的亲子关系，法律上的生母应根据“分娩者为母”原则认定为代孕者，法律上的生父根据血缘关系及认领行为认定为罗某。

由于罗某与代孕者之间不具有合法的婚姻关系，故所生子女为非婚生子女。陈某主张类推适用最高法院1991年函视为婚生子女，因该函针对的是以合法的人工生殖方式所生育子女的法律地位之认定，而代孕行为本身不具有合法性，故不符合类推适用之情形。

第二，陈某与两名孩子是否形成拟制血亲关系。

关于是否形成事实收养关系的问题。《中华人民共和国收养法》明确规定收养必须向民政部门登记方始成立，经补办公证而确认的事实收养关系仅限于《中华人民共和国收养法》实施之前已经收养的情形，故本案中欠缺收养成立的法定条件；如按事实收养关系认定，实际上是认可了代孕子女的亲权由代孕母亲转移至抚养母亲，这将产生对代孕行为予以默认的不良效果，故认定不成立事实收养关系。

关于是否形成有抚养关系的继父母子女关系的问题。根据法律规定非婚生子女与婚生子女享有同等权利，故继父母子女关系的子女范围亦应包括非婚生子女。

《中华人民共和国婚姻法》第二十七条第二款关于“有抚养关系的继父母子女关系”的规定，系以是否存在抚养教育之事实作为拟制血亲形成与否的衡量标准。

根据上述规定，其形成应同时具备两个条件：一是双方以父母子女身份相待的主观意愿；二是抚养教育之事实行为。缔结婚姻之后一方的非婚生子女，如果作为非生父母的一方具备了上述主观意愿和事实行为两个条件的，亦可形成有抚养关系的继父母子女关系。

本案中陈某存在抚养其丈夫罗某之非婚生子女的事实行为，且已完全将两名孩子视为自己的子女，故应认定双方之间已形成有抚养关系的继父母子女关系，至于该非婚生子女是否代孕所生对于拟制血亲关系的形成并无影响。

第三，关于代孕所生两名孩子的监护权归属。

联合国《儿童权利公约》第三条确立了儿童最大利益原则，我国作为该公约的起草参与国和缔约国，亦应在立法及司法中体现这一原则。

就本案而言，无论是从双方的年龄及监护能力，还是从孩子对生活环境的熟悉及情感的需求，以及家庭结构完整性对孩子的影响等各方面考虑，将监护权判归陈某更符合儿童最大利益原则。

综上，上海市第一中级人民法院认为，陈某与代孕所生的两名孩子之间已形成有抚养关系的继父母子女关系，其权利义务适用《婚姻法》关于父母子女关系的规定。罗某某、谢某某作为祖父母，监护顺序在陈某之后，其提起的监护权主张不符合法律规定的条件；同时，从儿童最大利益原则考虑，由陈某取得监护权更有利于两名孩子的健康成长，故对陈某的上诉请求予以支持。

编者按，现行《民法典》第一千零七十二条延续了原《婚姻法》关于“有抚养关系的继父母子女关系”的规定，表明了同样认可，以是否存在抚养教育之事实作为拟制血亲形成与否的衡量标准。值得注意的是，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》（法释〔2020〕22号）第四十条规定，婚姻关系存续期间，夫妻双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为婚生子女，父母子女间的权利义务关系应适用民法典的有关规定。解释认可了以合法的人工生殖方式所生育子女的法律地位，但是代孕行为本身仍然不具有合法性。（作者：河北乾骥律师事务所律师 田思雨）