反垄断合规的现状与趋势

原创 周建伟 安理律师 2022-04-28 18:47 发表于北京

我国《反垄断法》自2008年8月实施至今近十四年。国家竞争政策基础性地位基本确立，全国统一大市场建设背景下，正加快推进《反垄断法》修订。回顾反垄断政策、立法、执法、司法，展望新形势下反垄断趋势，律师可以更好地服务于政府部门、企业反垄断合规工作。

一

反垄断与反垄断法

反垄断法是一部经济法，体现政府对市场经济的干预，其立法和执法均受国家经济政策影响甚大。反垄断法有“市场经济宪法”之称。对于保护公平竞争，维护市场经济秩序，营造公平有序的市场环境具有重大意义。回顾美国反垄断法历史，以及对比欧美竞争法，有助于了解和把握中国竞争政策的内涵和《反垄断法》立法和执法的历史、现状和趋势。

世界上第一部反垄断法是美国的《谢尔曼法》，该法颁布于1890年，全称是《保护贸易和商业不受非法限制与垄断之害法》，是美国历史上第一个授权联邦政府控制、干预经济的法案。根据该法规定，凡以托拉斯形式订立契约、实行合并或阴谋限制贸易的行为，旨在垄断州际商业和贸易的任何一部分的垄断或试图垄断、联合或共谋犯罪的行为，均属违法。

美国经济学领域，反垄断学术先后产生了哈佛学派、芝加哥学派、新布兰迪斯学派。（详见表1）

表1. 反垄断各学派思想

学派	年代	代表 人物	价值 取向	观点	反垄断路径
哈佛学派	20世纪30年代	1959年贝恩《产业组织》 凯森特纳《反托拉斯政策》	公平竞争	判断一个行业是否具有竞争性，应看该行业市场结构是否高度集中，是否实际上由一个或数个寡头所控制。	竞争是结构问题，强调市场结构对市场绩效的决定性作用。结构—行为—绩效。又称为“结构主义学派”。
芝加哥学派	20世纪70年代	1968年斯蒂格勒《产业组织》 1971波斯纳《反托拉斯法》	消费者福利	只要让市场自由竞争，资源就会得到最为合理的配置，这不仅可以带来最高的资源配置效率，也会带来最为公正的配置效果，企业并购整合实际上有利于消费者。	经济效果作为反托拉斯法唯一目标，社会总体福利最大化。
新布兰迪斯学派	2019年	莉娜.汗《数字市场竞争状况调查报告》 吴修铭 《庞然大物的诅咒：新镀金时代的反垄断》	从保护消费者福利还原到保护竞争	经济民主和政治民主并不是相互独立的，经济权力能侵犯公众利益。反垄断是“在民主基础之上建构社会的主要工具”。	反垄断不能仅仅关注结果，而应该更多关注市场结构和过程。

从美国政治经济思潮和反垄断政策的关系可以看出，政治经济思潮对反垄断政策有直接影响。2019年底，美国民主党参议员伊丽莎白·沃伦宣布参选美国总统，她的竞选主张之一就是要拆分脸书、谷歌等大型科技企业。也正是新布兰迪斯学派代表人物的共同主张，在数字经济领域加强反垄断。2017年，莉娜·汗认为现行的反垄断框架低估了企业掠夺性定价与跨行业整合可能带来的反竞争效应。

二

欧美竞争法比较

美国反垄断法，欧盟称为竞争法。欧盟竞争法，在反垄断体制、救济措施（法律责任）、经济责任的依据、分析路径、垄断行为表现、和解制度等方面与美国反垄断法有明显的区别。（详见表2）

表2. 美国、欧盟反垄断法比较

_	美国反垄断法	欧盟竞争法
法律实施主导	司法主导（司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会执法，法院许可强制措施、作出结论）	行政主导（欧盟委员会竞争总司执法，拥有直接的调查权、行政处罚权）
公力救济措施	禁令、三倍损失赔偿诉讼、刑事责任	临时措施、承诺和解、罚款
经济惩罚的依据	垄断行为造成的经济损害程度，计算经济损害为基础	罚没经营者实施垄断行为所得
垄断协议分析路径	本身违法原则、合理分析原则	合理性分析、核心卡特尔（固定价格、限制产量、划分市场、串通投标，直接判定违反《欧盟运行条例》第101(1)条）
纵向价格限制协议	合理分析原则	集体豁免条例
滥用市场支配地位分类	刺探情报、蓄意破坏、合办、减少产出、扩大产能或扩大产能、价格歧视、拒绝交易、纵向一体化、搭售安排、供应或价格挤压、掠夺性或操纵性研发，对互补性产品进行改动；专利滥用；滥用政府程序；商业侵权；掠夺性定价	剥削性 排挤性（排他性交易、搭售或捆绑销售、掠夺性定价、拒绝交易与利润压榨）
掠夺性定价	只有在企业通过未来更高价格弥补损失时才认定为违法	仅考虑经营者是否低于成本销售商品或服务。
和解制度	宽大制度、认罪和解制度	认错和解制度

三

中国竞争政策与反垄断法

中国确立竞争的法律地位来之不易。我国从计划经济逐步走向市场经济。在改革开放之初，1980年国务院颁行《国务院关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》，第一次明确鼓励竞争、保护竞争。规定指出逐步改革现行的经济管理体制，积极地开展竞争，保护竞争的顺利进行。竞争机制是市场配置资源发挥基础性作用的重要机制。发挥竞争机制，保护公平自由竞争，政府必须加强反垄断立法，加强对市场竞争活动的规制，查处限制竞争行为。

2007年我国制定《反垄断法》，针对垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、行政垄断等四种垄断行为进行规制。2018年8月1日实施。

2013年党的十八届三中全会提出“让市场在资源配置中起决定作用”“确立竞争政策基础性地位”等重要论断。 

2015年10月12日《中共中央、国务院关于推进价格机制改革的若干意见》明确“逐步确立竞争政策的基础性地位”。

2016年6月14日国务院出台《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》。2018年年底中央经济工作会议重申“强化竞争政策的基础性地位”。

2019年10月31日十九届四中全会“强化竞争政策基础地位，落实公平竞争审查制度”。

2020年5月11日《中共中央、国务院关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》：“完善竞争政策框架，建立健全竞争政策实施机制，强化竞争政策基础地位。”

2021年，国家市场监督管理总局下设副部级国家反垄断局。反垄断立法、执法与司法齐头并进，全面推动企业竞争合规从被动向主动转变。

2022年，《中共中央国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》。意见指出要健全公平竞争制度框架和政策实施机制，健全反垄断法律规则体系，加快推动修改反垄断法以及完善公平竞争审查制度。

四

垄断行为的分类和具体表现形式

1.  垄断协议

根据《反垄断法》第十三条规定，禁止具有竞争关系的经营者达成排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为的垄断协议。垄断协议分为纵向垄断协议和横向垄断协议。

纵向垄断协议是指经营者与交易相对人达成诸如：固定向第三人转售商品的价格；限定向第三人转售商品的最低价格等情形的协议。

举例：北京锐邦涌和科贸有限公司诉强生（上海）医疗器材有限公司、强生（中国）医疗器材有限公司纵向垄断协议纠纷案。在本案中，2008年1月强生公司与锐邦公司签订的销售协议规定不得低于约定的价格销售产品。锐邦公司在一次医院的投标中以低于约定的最低价中标。2008年9月强生公司根据协议，对锐邦公司作出处罚，取消了锐邦公司的经销资格。锐邦公司起诉强生公司实施纵向垄断造成其经济损失，提出损失赔偿请求。一审败诉、二审改判，支持了锐邦公司的诉请。判决强生公司向锐邦公司赔偿锐邦53万元。

横向垄断协议是指具有竞争关系的经营者之间达成诸如：固定或者变更商品价格、限制商品的生产数量或者销售数量、分割销售市场或者原材料采购市场、限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品、联合抵制交易等情形的协议。

举例：北京市水产行业批发协会横向垄断协议案。本案中，2011年9月北京市水产行业批发协会注册登记后，多次就扇贝的销售价格、禁止不按规定折价销售以及处罚作出决定。通过固定、变更价格减少竞争，提高销售利润，损害消费者利益。协会组织经营者达成固定、变更价格的垄断协议，违反了反垄断法的规定。

本次《修正草案》，新增组织帮助达成垄断协议规制，即禁止组织经营者达成垄断协议或者为此提供实质性帮助。

《反垄断法》第十五条提供了豁免规则，即如果经营者能够证明其所达成的协议属于为改进技术、研发新产品等法定情形的，且不会严重限制相关市场的竞争并能够使消费者分享利益的，则不适用横向垄断协议、纵向垄断协议禁止性规定。

本次《修正草案》又建立了垄断协议的“安全港”制度，即当经营者相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准的，不适用横向垄断协议规制、纵向垄断协议规制、组织帮助达成垄断协议规制。同时又规定了“安全港”制度的除外规则，相关市场份额低于标准，但有证据证明排除、限制竞争时不适用“安全港”。

2. 滥用市场支配地位

《反垄断法》第十七条规定，市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。

禁止具有市场支配地位的经营者从事诸如：以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品、无正当理由以低于成本的价格销售商品、拒绝与交易相对人进行交易、限定交易相对人只能与其进行交易或只能与其指定的经营者进行交易、搭售商品或者附加其他不合理交易条件、实行差别待遇等滥用市场支配地位的行为。

2021年4月10日，国家市场监督管理总局公布处罚决定书，责令阿里巴巴集团停止滥用市场支配地位行为，并处以其2019年中国境内销售额4557.12亿元4%的罚款，计182.28亿元。

3. 经营者集中

根据《反垄断法》第二十条规定，经营者集中是指经营者合并、经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响等。经营者集中有利于形成规模经济，提高经营者竞争力。但是经营者集中对竞争秩序产生影响，经营者过度集中形成市场支配地位，会阻碍竞争、限制竞争。经营者集中受反垄断法规制。

《反垄断法》第二十一条规定， 经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。

本次《修正草案》，完善经营者集中审查制度。规定未达到申报标准的，但有证据证明具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，反垄断执法机构应当进行调查。

2021年1月25日对腾讯控股有限公司（以下简称腾讯）收购中国音乐集团股权涉嫌违法实施经营者集中进行立案调查。国家市场监管总局 2021年7月24日，责令腾讯及其关联公司采取以下措施恢复相关市场竞争状态、处以50万元罚款。依法申报经营者集中、依法合规经营，建立健全公平参与市场竞争的长效机制。

4. 行政垄断

《反垄断法》规定了行政垄断，禁止滥用行政权力排除、限制竞争。列举了限定、变相限定交易，妨碍商品自由流通，在招投标中设歧视性资质要求、评审标准、不依法发布信息，强制或变相强制外地经营者投资或设分支机构等滥用行政权力排除、限制竞争行为。

 

本次《修正草案》增加规定了行政主体不得通过与经营者签订备忘录、合作协议等形式妨碍其他经营者进入相关市场或者实施不平等待遇等排除、限制竞争行为。

五

浙江省典型案例

案例1 公牛集团股份有限公司固定和限定价格垄断协议案

根据群众举报和市场监管总局交办，2021年4月30日本机关对当事人涉嫌与交易相对人达成并实施垄断协议行为进行立案调查。

经查，当事人自2014年至2020年，在全国范围内（不含港澳台地区，下同）在转换器、墙壁开关插座、LED照明、数码配件等电源连接和用电延伸性产品销售渠道与交易相对人（经销商）达成并实施固定和限定价格的垄断协议，排除、限制了市场竞争，损害了消费者利益。

鉴于当事人在接受调查时能积极配合，深刻认识垄断行为的危害，根据《中华人民共和国反垄断法》第四十六条第一款“经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款”和第四十九条“对本法第四十六条、第四十七条、第四十八条规定的罚款，反垄断执法机构确定具体罚款数额时，应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素”的规定，本机关责令当事人停止违法行为，决定对当事人作出如下行政处罚：处2020年度中国境内销售额98.27亿元3%的罚款，计2.9481亿元（大写：贰亿玖仟肆佰捌拾壹万元）。

案例2 万邦德制药集团浙江医药销售有限公司滥用市场支配地位案

根据国家市场监督管理总局交办，原浙江省物价局从2018年9月4日开始对当事人生产、销售盐酸溴己新原料药涉嫌垄断行为进行调查。机构改革后，该案的调查处理由本机关继续履行。

本案相关商品市场为盐酸溴己新原料药市场，相关地域市场为中国。当事人在中国盐酸溴己新原料药市场具有市场支配地位。当事人滥用盐酸溴己新原料药市场支配地位，附加不合理交易条件，要求药品生产企业将生产的注射用盐酸溴己新药品全部交由当事人销售，排除限制了相关药品市场竞争，损害了相关药品市场竞争秩序和药品生产企业合法权益。

鉴于当事人能积极配合调查并认真进行整改，实施违法行为持续时间较短，根据《中华人民共和国反垄断法》第四十七条“经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款”和第四十九条“对本法第四十六条、第四十七条、第四十八条规定的罚款，反垄断执法机构确定具体罚款数额时，应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素”的规定，本机关责令当事人停止违法行为，决定对当事人作出如下行政处罚：没收违法所得232205.11元，并处2019年度销售额3%的罚款2241753.58元，共计罚没款2473958.69元（大写：贰佰肆拾柒万叁仟玖佰伍拾捌元陆角玖分）。

案例3 阿里创投与浙江创新投资设立合营企业违法实施经营者集中案

本次交易系设立合营企业。2016年7月，阿里创投、浙江创新投资与杭州乐采云投资管理合伙企业签署《股东协议》，三方分别出资（略），共同设立合营企业政采云，分别持股46.75%、38.25%和15.00%，阿里创投与浙江创新投资共同控制政采云。2016年7月26日，合营企业取得营业执照。

2016年7月26日，合营企业注册成立，在此之前未向本机关申报，违反《反垄断法》第二十一条，构成违法实施的经营者集中。

《反垄断法》第四十八条规定“经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款”。

根据上述规定，基于调查情况和评估结论，本机关决定分别给予阿里创投和浙江创新投资50万元罚款的行政处罚。

六

垄断协议执法现状

1. 垄断协议行政执法案件的数量

根据国家市场监督管理总局等官方网站公开信息查询，《反垄断法》实施以来垄断协议行政处罚案件一共208件。（具体见表3）

表3. 垄断协议行政处罚案件数量

时间（年）	数量（件）
2008—2018	165
2019	12
2020	15
2021	16

2. 地域分布

从地域上看，东部沿海地区省份相关案件数量较多，中部省份次之，西部内陆相关案件较少。

3. 行业分布

从行业上看，建筑材料、汽车、二手车、驾校、旅游业、保险等领域是垄断协议案件的高发行业。近年来，医疗医药行业也常有发生垄断协议行政处罚案件。

4. 垄断协议的类型

就违法类型而言，横向垄断协议占绝对多数。纵向垄断协议案件数量明显较少。

七

滥用市场支配地位执法现状

经国家市场监督管理总局网站查询，《反垄断法》实施至今，滥用市场支配地位行政执法案共65件。供气、原料药、供水、电信行业是滥用市场支配地位行为的高发行业。值得注意的是，在这4个高发行业中，供气、供水、电信均属于公用企业。

2016-2017年滥用市场支配地位行政执法案件的最大特点是集中于公用企业——2016年查处了8起供气企业案件、3起供水企业案件、2起盐企案件、1起供电企业案件；2017年查处了6起电信企业案件、1起供电企业案件。

2020年查处的滥用市场支配地位行政执法案件包含4起供气企业案件与2起原料药案件，可见国家持续关注公用企业利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益的行为，并关注原料药领域的滥用市场支配地位问题。

2021年2起供水企业案件与1起原料药企业、1起航空油料企业。

八

经营者集中执法现状

经营者集中反垄断审查执法分为两类：主动申报案件和反垄断调查案件。

1. 申报案件

2008年至2019年，经营者集中申报案件超过 2500 件，附条件和禁止的案件 42 件。

2021年，经营者集中申报审查案件727件，附条件批准6件、禁止1件。

2022年1月1日—3月6日期间，无条件批准208件，附加限制性条件 2件。

2. 调查案件

2020年一共4件，分别为阿里巴巴投资有限公司收购银泰商业（集团）有限公司股权、阅文集团收购新丽传媒控股有限公司股权、深圳市丰巢网络技术有限公司收购中邮智递科技有限公司股权三起未依法申报违法实施集中案、新疆雪峰投资控股有限责任公司收购新疆玉象胡杨化工有限公司股权未依法申报违法实施经营者集中案。

2021年明显加大了反垄断执法。一共处理107起违法实施经营者集中案，其中禁止集中1件，其余106件经评估均不具有排除、限制竞争效果。

九

垄断诉讼

2008年《反垄断法》实施至2021年，人民法院一共审理垄断纠纷诉讼案件大概是872件。[1] 

从诉讼类型上看，以垄断纠纷民事诉讼为主。具体案由以滥用市场支配地位案件为最多，其次是横向垄断协议案件，再次是行政垄断案件，纵向垄断协议案件为最少。

从审判程序上看，多数一审终结，也有相当部分案件进入二审，极少数案件进入再审。行业分布上，高发行业是互联网、建材建筑、公用企业（电信、广电、供水、供电、供气、供暖）、教育培训、医药等等。

相较于其他诉讼案件，反垄断诉讼案件专业性强，涉及相关市场界定、市场支配地位的认定、以及是否具有排除或限制竞争效果等焦点问题的判断，不仅涉及法律专业的分析，还需要经济学的专业分析，对律师代理专业能力提出了极高的挑战。但是，有挑战就是有机遇，未来律师代理反垄断诉讼案件的数量一定会大幅度提升。

十

竞争评估相关因素

参考《经营者集中审查暂行规定》，竞争评估需要考虑的具体因素包括：在相关市场的市场份额及其对市场的控制力、相关市场的市场集中度、对市场进入、对技术进步的影响；对消费者和其他有关经营者的影响；对国民经济发展的影响等等。在此，主要介绍一下反垄断执法中最主要的相关市场界定的法律问题、以及两个说明市场集中度的技术指标。

1. 相关市场界定

根据《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》，相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。即参与集中的经营者的商品或服务，与其竞品所在的相关产品市场和相关地域市场。相关产品市场，是根据商品的特性、用途及价格等因素，由需求者认为具有替代关系的一类商品所构成的市场。这些商品表现出较强的竞争关系。相关地域市场，是指需求者获取具有替代关系的商品的地理区域。这些地域表现出较强的竞争关系。相关市场界定极其重要。如果相关市场界定得过于狭窄，商品或服务的每一个经营者均会成为垄断者。相关市场界定就是要找出具有密切替代关系的产品，从而确定竞争发生的范围。相关市场界定既是一个经济学问题，也是一个法律问题。美国判例法上有过许多经典案例。（见表4）

表4. 相关市场界定经典案例

案例	案情	争议问题	市场界定	理论阐述	历史地位
1946哥伦比亚钢铁公司案	美国钢铁公司子公司哥伦比亚钢铁公司拟收购联合钢铁公司	联合钢铁公司产品的销售范围和产品的功能存在激烈争议。联合钢铁公司在11个州销售，且仅销售钢构件和钢加工品	钢材的销售具有全国性，对大型钢材公司而言，美国应被视为一个市场	对相关市场未作解释	首次提出相关市场概念。
1953时代花絮案	时代花絮出版社要求广告主同时在日报和晨报作广告，不能单独受理在日报或晨报的广告业务	时代花絮的广告营销方案是否构成搭售行为，时代花絮的市场地位成为本案的关键。典型的双边市场，报纸广告市场和读者市场是两个相互依赖却相互独立的市场。	搭售安排的违法性是垄断杠杆的行使，即卖方将其在一个市场的市场势力扩展至另一市场。	每种产品都有替代品。相关市场不必刻意涵盖不确定的范围。相关市场的范围应当严格限定，即排除那些在合理的价格范围内只有极个别人才去购买的任何其他产品，即用技术术语说，应当排除需求交叉弹性不大的产品。	法学领域第一次使用“需求交叉弹性”的技术术语。 需求交叉弹性，这个概念经过与杜邦玻璃纸案的诠释，成为反垄断实践中界定相关市场最重要和最常使用的方法。
1956杜邦玻璃纸案	杜邦玻璃纸垄断案 司法部提出，玻璃纸与其他包装材料在外观、销售价格等方面都不同，相互间没有足够大的可替代性，所以其他包装纸与玻璃纸不是处于同一相关市场。	玻璃纸和其他包装材料是否处于同一相关产品市场。	每个生产企业都是其所制造的特定产品的唯一生产者，然而，对相关市场的控制力则取决于买方能否获得替代品，即玻璃纸与其他包装材料之间是否存在需求交叉弹性。柔性包装材料市场上的客户对价1962格、性能的变化具有高度敏感性。玻璃纸与其他柔性包装材料具有足够大的需求交叉弹性，从而认定该案的相关市场是柔性包装材料市场，而不是玻璃纸市场。	衡量产品之间是否具有合理的可替代性，一般要考虑这些产品的价格、用途和性能等三个因素，而且认为再没有比合理的可替代性更为确切的界定相关市场的标准。	美国反垄断史上最重要的界定相关市场的判例，在此基础上确立了“子市场”“产品组合市场”等关于相关市场界定的其他方法。
1962布朗鞋案	美国第4大制鞋公司与第12大制鞋公司并购	鞋子相关市场如何界定，是整个鞋子行业或者男鞋、女鞋、童鞋。是否要考虑原料档次、制作工艺、价格、顾客购鞋用途。	该案相关产品界定为男鞋、女鞋、童鞋是合理的，得到公众的认可，每类产品由不同的工厂制造，每类产品具有其他两类产品不具有的特征，也即是三者之间没有竞争关系，各自拥有自己特定的客户群。	产品市场的外部边界是由该产品与替代品之间的合理可替代性或需求交叉弹性来确定。广义的产品市场可能还存在着本身可以构成反垄断意义上的产品市场的子市场。界定子市场应当考虑的因素包括：行业或社会公众是否认同子市场在经济上的独立性、产品的独特性能与用途、独特的生产设施、特定的消费群体、特定价格、对价格变化的敏感程度以及特定卖主。该案对相关市场界定的贡献在于：第一，它提出了产品“子市场”的概念，为了判断合并是否可能实质性限制，有必要审查各个具有重要意义子市场的影响。第二，该案提出了相关市场应考虑的七个隐私。	《克莱顿法》1950年修订后第一个合并控制案。
1961费城国民银行案	费城第一大商业银行和第二大商业银行合并	地域市场争议、商业银行产品与服务市场争议	银行业与其他大多数服务业一样，地域的便利性对有效竞争至关重要，因此无论是公司还是个人，一般都是去本地社区银行办理业务。相关地域市场就是费城四个县。商业银行产品与服务构成一个集群市场，商业银行本身是一个独立的相关产品市场。商业银行竞争压力重要来自于其他的行业银行，储蓄机构、互惠储蓄等其他金融机构与其没有竞争关系。最高法院拒绝批准合并。	第一，商业银行可以提供其他而且范围较广的服务，如存款、经常账户、信托管理等。第二，与其他金融机构提供的服务相比，商业银行具有明显的承办优势。第三，即便商业银行的某些服务不具有成本优势，但是由于消费者偏好，导致其他类型的金融机构业没有竞争力。	首次提出产品与服务的集群市场概念。

2. 市场集中度指标

市场集中度是指相关市场内经营者的数量及其份额。企业数量多，市场份额平均，表明市场集中度低。相反，则高。分析市场集中度的有效标准有两个。

一是赫芬达尔—赫希曼指数(Herfindahl-Hirschman Index，HHI），它是测量市场集中度的综合指数，具体是指一个相关市场中各市场竞争主体市场份额的平方和，反映相关市场中经营者规模的离散度。可以用集中前后的指数变化值来判断经营者集中对市场竞争的影响。其计算公式如下：

(Xi是指相关市场内经营者市场份额，N为相关市场内所有经营者人数。)

当相关市场内经营者人数为1人时，HHI=1；当相关市场内所有经营者的市场份额都相同时，HHI=1/N，此种情况，N值越大，HHI值则越小，甚至趋于0。因此，HHI值的范围为0~1。以HHI值为基准，其值乘以10000予以放大。HHI值的范围为0~10000。HHI值越大，表示相关市场越集中；反之，相关市场越分散。

在任何市场，集中后的HHI高于2500，视为是高度集中市场。HHI在1500-2500，视为中度集中市场（表5 HHI评判市场结构标准）。在集中市场，如果集中后，HHI增量高于100-200，可能导致严重的竞争关注；大于200，可能产生或强化市场势力或巩固、推动行使市场势力。在中度集中市场，如果集中后，HHI增量高于100，则可能导致严重的竞争关注。

表5. HHI评判市场结构标准

HHI	市场结构	市场垄断程度	市场集中程度
HHI>2500	高寡占型	较高	高度集中
HHI1500-2500	低寡占型	中等	中度集中
HHI<1500	竞争型	较低	低度集中

来源：美国司法部《横向合并指南》（2010）

以腾讯收购中国音乐违法实施经营者集中案为例，国家市场监管总局运用HHI对腾讯收购中国音乐集团后的相关市场进行了分析。经计算，交易后HHI为6950，为高度集中市场。集中产生的增量为3350。本项集中对中国境内网络音乐播放平台市场具有或者可能具有排除、限制竞争效果，国家市场监管总局责令恢复相关市场竞争状态。[2]该案为国内经营者集中反垄断审查恢复市场竞争第一案。

二是CRn指数（行业集中率），它是指一个相关市场中最大的n家企业合计的市场份额占整个相关市场的比例来表示。比例越高，市场集中度越高。其计算公式如下： 

 

（X是相关市场总营业额。第i个企业的营业额为X,第i个企业的市场份额为Si）

十一

反垄断合规的趋势

了解时代背景，把握反垄断趋势。

1. 强监管时代的背景

经过四十多年改革开放，中国经济发展已经进入纵深领域。各领域各行业迎来强监管的现实。近年来，无论是互联网、数据安全、个人信息保护、金融、资本市场、房地产、教育培训等领域均加大了监管的力度。去年以来，防止资本无序扩张，加强反垄断的声音不绝于耳。因此，当下和未来将长期处于强监管的态势。

2.全国统一市场建设的背景

2022年4月10日，《中共中央 国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》正式发布，提出我国将从基础制度建设、市场设施建设等方面打造全国统一的大市场。统一大市场的建设要坚决破除地方保护和区域壁垒，各地区不能搞“小而全”的自我小循环，更不能以“内循环”的名义搞地区封锁，全面清理歧视外资企业和外地企业等的各类优惠政策。因此，在全国统一大市场建设背景下，打破区域市场壁垒，根据地方行政垄断，加强反垄断是当然趋势。

3.《反垄断法》修订的背景

现行《反垄断法》制定于2007年，施行于2008年。2021年10月《反垄断法（修正草案）》（草案）公开征求意见。《修正草案》涉及修订的共有27条。修订后的《反垄断法》由原来的57条增加至70条。该修正草案，2022年，有望颁布施行。根据修订草案，确立竞争政策基础地位、重点领域反垄断、公平竞争审查、平台经济反垄断、加大行政处罚，均体现了加强反垄断是大势所趋。

鉴于上述背景，我国反垄断将呈现以下几个方面的趋势。

鉴于上述背景，我国反垄断将呈现以下几个方面的趋势。

1. 我国反垄断法的价值取向

我国反垄断的价值取向是保护公平竞争。从比较法的角度，反垄断法的价值在不同的年代呈现不同的取向：保护公平竞争、经济效率、消费者福利。我国反垄断法的价值取向主要是促进公平竞争。通过公平竞争实现资源优化分配，从而提高消费者福利，服务国民经济整体利益。

2. 反垄断持续加强的趋势

竞争领域的规制尤其是反垄断执法，属于典型的事前、事中、事后全链条监管体系。所谓事先主要指针对并购交易的经营者集中申报。事中、事后包括针对垄断协议、滥用市场支配地位、未依法申报的反垄断调查。

1

重点领域反垄断执法

民生、金融、科技、网络、医药等重点领域，将是未来反垄断执法重点领域。

2

公平竞争审查

建设全国统一大市场，迫切需要消除行政垄断、区域垄断。为此，针对行政政策的公平竞争审查是极其关键的工作。通过公平竞争审查，做到与经济相关的政策文件不存在排除、限制竞争的情形，以有利于形成全国统一大市场。

3

垄断纠纷诉讼

随着反垄断执法的加强，以及社会公平竞争意识的提高，垄断纠纷民事诉讼、行政诉讼必定数量会增多。同时，根据《反垄断法》修订草案，反垄断公益诉讼也将进入我们的视线。

本文根据2022年4月23日浙江省律师协会主办的“企业合规实践与最新发展趋势”主题沙龙活动发言稿整理。其中，“垄断协议执法现状”部分，中国政法大学胡博翔同学提供了资料检索帮助，在此表示诚挚的感谢。

注释文献

[1]《反垄断法》实施十周年时，最高院发布2008-2017反垄断民事诉讼案件数据是700件。2018年至2021年，通过公共案件检索，一共172件。2008年至2021年，垄断纠纷诉讼案件一共大概是872件。

[2]参见《市场监管总局发布腾讯控股有限公司收购中国音乐集团股权违法实施经营者集中案行政处罚决定书》，2021年7月24日，https://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/202107/t20210724_333020.html，2022年3月6日访问。

参考文献

[1]孙晋、李胜利：《竞争法原论》，法律出版社2020年版。

[2]单飞跃、刘思萱：《竞争诉讼机制研究——经济法的程序价值视角》，《现代法学》2001年第5期。

[3]吴宏伟：《论竞争法的基本原则》,《法学家》2001年第2期。

[4]陆介雄，《论市场管理法》，《法学家》1999年第3期。

[5]王晓晔：《反垄断法的相关市场界定及其技术方法》，法律出版社2019年版。

[6]万江：《中国反垄断法》，法律出版社2021年版。

作者简介

周建伟

杭州办公室 合伙人、二级律师

zhoujianwei@anlilaw.com

浙江大学本科、学士，浙江工商大学法学硕士专业领域为科技、政府法律服务、企业合规、反垄断与竞争法、商事诉讼与仲裁。

 

 

在商事诉讼与仲裁、科技、政府法律服务、反垄断、竞争法、投融资等领域有丰富经验。先后为浙江省科学技术厅、浙江省农业科学院、浙江省科技风险投资有限公司、万向钱潮股份有限公司、浙江浙科投资管理有限公司、浙江中浩应用工程技术研究院、浙江华恒交通建设监理有限公司、浙江中隧桥波形钢腹板有限公司、浙江众星志连科技有限责任公司等政府机关、科研研所、上市公司、专精特新企业提供法律服务。