荀子法律思想探索（之二）

 

          五、“有法者以法行，无法者以类举”的“混合法”理论 

   如果说，荀子的“人治”主张是对法家机械“成文法”样式的修正的话，那么，“人治”的理想蓝图则是构筑一个“成文法”与“判例法”有机结合的“混合法”样式。可以说，“混合法”样式是荀子“人治”理想的归宿。自西汉至清末的封建法律实践活动，正是实践了荀子的“混合法”理论。在这一角度可以说：“两千年来之法，荀法也，混合法也。" (作者语。谭嗣同《仁学》二十九：“两千年来之学，荀学也。")

     (一)荀子的“类”概念

    战国时期，周礼的崩坏和新生事物的崛起，造成“名实相怨”的现象；而百家林立相互争胜，又催动着古代名辩之学的繁荣。“类”就是在当时产生并被人们广为使用的新字眼儿。 "类”在其古老含义之上被赋予新意：一是逻辑学上的概念，如《墨经》所谓“类”、“故”；二是大众语言上的概念，即道理、常理，如《孟子·告子上》: “此之谓不知类也”; 《商君书·修权》: “皆不知类者也。" 《韩非子·难势》: “此不知类之患也。”荀子的“类”也兼含上述几种含义并有创新。

    《荀子》涉及“类”字颇多，据不完全统计，全书言“类”70余处，其中“统类”8次， "伦类”2次。简而别之，荀子言“类”有以下几种含义：

    1.“物类”之“类”

   “物类”指自然界和社会的各种事物，或万物所组成的世界。《荀子·劝学》: “物类之起，必有所始。"

    2.“族类”之“类”

指宗族、家庭、氏族。《荀子·礼论》: “先祖者，类之本也。”此处之“类”即“族类”. 《左传》成公四年：“非我族类，其心必异。"

    3.“形名”之“类”

    指“形名”之学即逻辑学之“类”. 《荀子·非十二子》: “僻违而无类，幽隐而无说，闭约而无解”; 《王制》: “以类行杂，以一行万”; 《子道》: “志以礼安，言以类使”; 《大略》: “多言而类”; 《解蔽》: “类不可两也，”等。

    4.法律之“类”

    “类”本来就含有法式、模范的意义。《楚辞·九章·怀沙》: “明告君子，吾将以为类兮。" 《左传·昭公十六年》: “刑之颇类。”又《方言》：齐人谓法为类。《荀子·王制》: “听断以类”, “有法者以法行，无法者以类举，听之尽也。" 《荀子》书中从法律角度谈“类”者占大部分。

    (二)与“法”并行之“类”

    荀子从法律角度所言之“类”也有两种：一是与“法”并行之“类”，二是高于“法”之上的“类”即“统类”。荀子多处论及与“法”并行之“类”:

    礼者，法之大分，类之纲纪也；(《荀子·劝学》)

    智则明通而类，愚则端悫而法；(《荀子·不苟》)

    依平法而又深其类；(《荀子·修身》)

    法不能独立，类不能自行；(《荀子·君道》)

    举统类而应之，张法而度之；(《荀子·儒效》 )

    其有法者以法行，无法者以类举，听之尽也；(《荀子·王制》)

    有法者以法行，无法者以类举，以其本知其末，以其左知其右，凡百事异理而相守也，庆赏刑罚，通类而后应。(《荀子·大略》)

    上述之“类”有以下特征：其一，“类”是法律规范的表现形式之一；其二，“类”是“法”的重要补充；其三，“类”具有比“法”更广更高的使用价值。据此可以说，荀子思想中的“类”就是判例、故事、成事、先例的意思，这种意义上的“类”不仅可以从已往的文献中找到，也可以由法官临时创制出来；同时，荀子的“类”还包含另一层含义，即它是判例所体现出来的某种法律原则，这种法律原则既可以从已往的判例当中引申、抽象、概括出来，又可以作为法官当时裁判案件的法律依据。于是，“类”便具有比判例更为抽象的色彩，这就是既不同于法条、判例，而又高于法条、判例的法律原则或法律政策。

    (三)高于“法”、“类”的“统类”

荀子一方面把“法”分成“法数”、“法义”两个层次，另一方面又把“类”加以划分，一种是具体的判例，另一种是判例所体现的或创制判例时所依据的法律原则--“统类”.

    1.“法义”与“法数”

   《荀子·君道》说：“不知法之义而正法之数者，虽博，临事必乱”; 《荣辱》: “循法则度量刑辟图籍，不知其义，谨守其数。”明确提出“法义”、“法数”的概念。“法义”即法律之原理或立法宗旨，是法律所期达到的目标和法律实施所欲实现的价值。“君子者，法之原也”，君子是创立法的人，只有君子才知道法律的宗旨，也只有君子才能准确无误地实现法律的宗旨。“法数”即法条之所谓，是对法条术语的一般性理解，这是可以通过背诵强记而掌握的。《商君书·定分》所说的“知法令之谓”、“法令之所谓之名”，即“法数”。法家要求法官牢记“法数”以断案。故谓“以数治”; (《商君书·靳令》) “不恃其言，而恃其数”, “守其数，虽深必得”, “陈数而当”，使法官成为“通数者”; (《商君书·禁使》) “以法相治，以数相举。" 《商君书·慎法》. 从而使“法治”成了“数治”。道家庄周就看不起这种机械的“数治”. 《庄子·天下》说：“以法为分，以名为表，以参为验，以稽为决，其数一二三四是也，百官以此相齿。" 《荀子·非十二子》也批评慎到“终日言成文典，反循察之，则倜然无所归宿”，实际上是“尚法而无法”。荀子认为合格的法官应当不仅掌握“法数”而且还深晓“法义”.这样才能“临事不乱”。

    2.“类”与“统类”

在荀子看来“类”除了判例之外，还带有法律原则的含义，在这层意义上“类”近似于“法义”. 《荀子·修身》说：“好法而行，士也；笃志而体，君子也；齐明而不竭，圣人也。人无法则怅怅然，有法而无志其义则渠渠然，依乎法而又深其类然后温温然。”显然，此处之“类”近似“法义”。有时，荀子干脆称之为“统类”. 《荀子》书多处涉及“统类”(伦类).

    “总方略，齐言行，壹统类；”(《荀子·非十二子》)

    “修修分其用统类之行也；”

    “卒然起一方，则举统类而应之；”

    “志安公，行安修，智通统类；”(《荀子·儒效》)

    “言之千举万变，其统类一也；”(《荀子·性恶》)

    “以圣王之制为法，法其法以求其统类；”(《荀子·解蔽》)

    “伦类不通，仁义不一，不足谓善学；”(《荀子·臣道》)

    “忠信以为质，端悫以为统，礼义以为文，伦类以为理.”(《荀子·劝学》)

    荀子的“统类”是法律的根本原则，它可通过对法的研究思索而获得，即“法其法以求其统类”。其过程是“诵数以贯之，思索以通之”. (《荀子·劝学》) 不仅如此，由于“统类”同时又是国家政治和社会生活的根本原则，所以它还可以从这些方面获得。“统类”反映在法典方面是“律贯”，如《荀子·成相》: “臣谨循，君制变，公察善思论不乱，以治天下，后世法之成律贯”；表现在社会政治方面是“统”, “道贯”。如《荀子·非十二子》: “略法先王而不知其统”; 《天论》: “百王之无变，足以为道贯。一废一起，应之以贯，理贯不乱。不知贯，不知应变。贯之大体未尝亡也”；表现在伦理道德方面是“礼法”，表现在认识活动方面是正确的思辨。总之，“统类”是社会生活的最基本的准则。荀子认为，合格的法官应当掌握“统类”，因为它不仅是产生成文法典的本源，也是创制和适用判例的最高原则。

    (四)“混合法”的四要素：“人”、“统类”、“法”、“类”

    荀子所谓“有法者以法行，无法者以类举，听之尽也”，实际上提出了成文法与判例法相结合的“混合法”理论。即：当有成文法典或成文法典宜于时用之际，便依据成文法典对案件作出裁判；否则，便援引已往的判例或根据判例所体现的法律原则来作出裁判。在这种“混合法”的运行过程中，有四种最基本的要素：

    首先是作为法官的“人”。荀子认为这是“混合法”四要素中最关键的一环，荀人的“人治”思想即由此而发；

    其次是作为法律原则或法律政策的“统类”，它与“礼法”的内容是完全一致的，“人”可以通过种种学习和修养来掌握它。“统类”是派生出成文法典和判例的直接本源；

    第三是作为中央集权国家所制定的表现为成文法典的“法”，它是确立和维护中央集权的君主专制政体并驾驭庞大官僚机器的最重要的工具，也是封建式法律规范的主体；

    第四是作为成文法典之补充的判例--“类”，它是在成文法典、法规不足或显然不宜于时用的情况下，或者作为裁判的法律依据，或者作为裁判的结果，即今人所言“适用判例”和“创制判例”. “类”可以说既是司法又是立法的产物。

关于四者的关系，集中表现在以下论述之中：

    "好法而行，士也；笃志而体，君子也；齐明而不竭，圣人也。人无法则怅怅然，有法而无志其义则渠渠然，依乎法而又深其类然后温温然。"(《荀子·修身》)

    "有治人，无治法。羿之法非亡也，而羿不世中；禹之法犹存，而夏不世王。故法不能独立，类不能自行，得其人则存，失其人则亡。法者，治之端也，君子者，法之原也。故有君子，则法虽省，足以遍矣；无君子，则法虽具，失先后之施，不能应事之变，足以乱矣。不知法之义而正法之数者，虽博，临事必乱。"(《荀子·君道》)

    "无土则人不安居，无人则土不守，无道法则人不至，无君子则道不举。故土之与人也，道之与法也者，国家之本作也。君子也者，道法之总要也，不可少顷旷也。得之则治，失之则乱；得之则安，失之则危；得之则存，失之则亡。故有良法而乱者有之矣，有君子而乱者，自古及今，未尝闻也。"(《荀子·致士》)

    (五)从俗吏到儒臣：封建官僚的最高境界

    荀子把人分成四种：俗人、俗儒、雅儒、大儒。把这种划分方法运用到官僚队伍中，便有俗吏和儒臣之分。前者“不学问，无正义，以富利为隆，是俗人也”; “略法先王而足乱世，术谬学杂，不知法后王而一制度，不知隆礼义而杀诗书……是俗儒也。”这种素质的人做了官自然是俗吏。而后者又有“雅儒”、“大儒”之别。《荀子·儒效》说：

    "法后王，一制度，隆礼义而杀诗书，其言行已有大法矣，然而明不能齐法教之所不及，闻见之所未至，则智不能类也；知之曰知之，不知曰不知，内不自以诬，外不自以欺，以是尊贤畏法而不敢怠傲，是雅儒者也。法先王，统礼义，一制度，以浅持博，以古持今，以一持万，苟仁义之类也，虽在鸟兽之中，若别白黑；倚物怪变，所未尝闻也，所未尝见也，卒然起一方，则举统类而应之，无所疑怍，张法而度之，则奄然若合符节，是大儒者也。"

    (六)“判例法”诸原则

    荀子的“混合法”理论是对当时法家一味强调成文法及机械依法办事的修正。针对法家片面维护成文法典的尊严，《商君书·定分》: “有敢定法令损益一字以上，罪死不赦”; 《管子·重令》: “亏令者死，益令者死，不行令者死，留令者死。" 不允许“议法”《管子·法法》: “作议者尽诛。" 《史记·商君列传》载，商鞅将“言令不便者”，称为“乱化之民”, “尽迁之于边城，其后，民莫敢议令。" 的做法，荀子指出：成文法典是有缺欠的；“有治人，无治法。”只有十全十美的人而无十全十美的法典。因此，他主张“议法”: “法而不议，则法之所不至者必废，职而不通，则职之所不及者必坠。故法而议，职而通，无隐谋，无遗善，而百事无过，非君子莫能。故公平者，职之衡也，中和者，听之绳也。其有法者以法行，无法者以类举，听之尽也。" (《荀子·王制》) 可见，创制和适用判例是弥补成文法之不足的重要手段。不仅如此，荀子还提出了创制适用判例的诸原则。

    其一，“有法者以法行，无法者以类举”。这是创制和适用判例的前提和条件。这既维护了成文法典的威严，又弥补了它的缺欠；

    其二，“听断以类”, “以类度类”. (《荀子·王制》)“饰动以礼义，听断以类，明振毫末，举措应变而不穷，夫是之谓有原；" 《非相》: “以人度人，以情度情，以类度类，以说度功，以道观尽，古今一也，类不悖，虽久同理。”是说，尽管判例(先例)很多，而且庞杂，但它们所蕴涵的原则是完全一致的，因而是可以被援引的；

    其三，“立法施令莫不顺比。" (《荀子·议兵》) “比”即先例，立法时和司法时都要参考已往的判例，有些判例可以被加工抽象成为成文法条；

    其四，“无稽之言，不见之行，不闻之谋，君子慎之。" (《荀子·正名》) 在无先例可资借鉴时，应慎之又慎；

    其五，“有循于旧名，有作于新名”. (《荀子·正名》)在适用罪名和施用刑罚时，可以根据具体情况援用旧名或创制新名；

    其六，“稽实定数”, “同则同之，异则异之”; “使异实者莫不异名也”, “使同实者莫不同名也”. (《荀子·正名》) 援引判例、适同刑罚要注意犯罪事实和罪名的一致性；

    其七，“是非疑则度之以远事，验之以近物，参之以平心。" 《荀子·大略》 审判疑难案件时，既要参照过去的判例，又要结合当时的现状，还要做到法官良心的平静，既不欺人，又不欺己。“平心”即法律意识，亦即“统类”、“礼法”.

    (七)归纳与演绎：“兼听齐明”、“听则合文，辩则尽故”、“以类行杂、以一行万”的“推类”之法

    荀子的“混合法”思想有两个理论支柱：一是“人治”理论，再一个是逻辑学上的思维方法--归纳法与演绎法相结合。简言之，是在贤能的“人”的操作之下，将成文法的思维方式演绎推理，和判例法的思维方式归纳推理结合起来。

    西周、春秋时代的法律式样是“议事以制，不为刑辟”(《左传·昭公六年》) 的“判例法”。当时“世卿世禄”的世袭制，和“帅型先考”的孝观念，是“判例法”的制度上和观念上的保障。当时的法律规范主要表现为具体的判例，它们或者藏之于王宫，或者铸之于礼器，以示威严与不朽。与“判例法”相适应的思维方法便是归纳推理。法官在审理案件时，从已往的判例、故事中去寻找法律依据，如果找不到，就从礼仪风俗或公认的观念中去寻找。这种思维方式与英国法系十分相近。

    战国以后，随着贵族政体的崩溃和集权官僚政体的确立，一种新的法律式样产生了，这就是成文法。成文法的理论支柱是“二权分离”，即“生法者君也，守法者臣也”. 《管子·任法》为了保证众多官吏施政的统一，成文法便不得不详备。如《韩非子·八说》所谓“明主之法必详事”。使社会生活的各个领域“皆有法式”, “皆决于法”. 由于成文法的思维方式是演绎推理，故成文法的兴起引起了法律领域内“名实”问题的大辩论。胡适曾指出，先秦法家的“控名责实”、“以一统万”, “根本上只是一种演绎的理论”. (胡适：《中国哲学史大纲》卷上，商务印书馆1987年版，第379)冯友兰亦指出，名家的出现是当时“公布法令所引起的一个后果”. (冯友兰：《中国哲学史新编》第1册，人民出版社1962年版，第309页)

    生活在战国末期的荀子，既看到成文法对于维系集权官僚政体的重大作用，又看到成文法的局限性和弊病；既看到贵族政体的不合理性，又看到贵族政体下法官的独立性及判例法的合理因素。因此，他主张把成文法与判例法结合起来，其理论之一便是将演绎和归纳两种推理方法结合起来。按荀子的话来说即是“兼听齐明”、“兼听之明”、“齐明而不竭”、“中和察断”、“参伍明谨”, “中和者听之绳也”. “好法而行，士也；笃志而体，君子也；齐明而不竭，圣人也”; (《荀子·修身》)(雅儒)“明不能齐法教之所不及闻见之所未至，则智不能类也”, (大儒)“卒然起一方，则举统类而应之，无所疑怍，张法而度之，则奄然若合符节”; (《荀子·儒效》)“职分而民不慢，次定而序不乱，兼听齐明而百事不留”; (《荀子·君道》) “临事接民而以义，变应宽裕而多容，恭敬以先之，政之始也；然后中和察断以辅之，政之隆也；然后进退诛赏之，政之终也”; (《荀子·致士》)“有兼听之明”, “辨异而不过，推类而不悖，听则合文，辨则尽故”; (《荀子·正名》) “听之经，明其情，参伍明谨施赏刑”. (《荀子·成相》)

    《荀子·王制》说：“公平者，职之衡也；中和者，听之绳也。其有法者以法行，无法者以类举，听之尽也。”荀子所谓的“听”即“听政”、“听讼”、“听断”之义。而“兼听”即全面听讼之义。如果说，“有法者以法行”是适用成文法的话，那么，其逻辑方法便是演绎推理，即“以一持万”、(《荀子·儒效》) “以一行万”, (《荀子·王制》. 由一般到特殊。作为“一般”的成文法条，是在长期法律实践的基础上形成的，它高度概括了法律活动的一般特征：“以道观尽，古今一也”, (《荀子·非相》)“千举万变，其道一也”. (《荀子·儒效》)成文法的稳定性和广泛适用性便由此而生。

    如果说，“无法者以类举”是适用和创制判例的话，那么，其逻辑方法便是归纳推理，即“以类度类”、(《荀子·非相》) “听断以类”, “以类行杂”. (《荀子·王制》) 即由特殊到一般。判例是十分庞杂的，前后时间跨度较大，但它们所蕴涵的法律原则是一致的：“类不悖，虽久同理”. (《荀子·非相》) 这就造成了判例的稳定性和统一性。

    荀子认为，法官的标准有二：一是一般标准；二是最高标准。《荀子·荣辱》说：“循法则、度量、刑辟、图籍，不知其义，谨守其数，慎不敢损益也，父子相传，以侍王公，是故三代虽亡，治法犹存，是官人百吏之所以取禄秩也”，这里说的便是一般标准。“以圣王为师，案以圣王之制为法，法其法以求其统类”, (《荀子·解蔽》)“卒然起一方，则举统类而应之，无所疑怍；张法而度之，则奄然若合符节”, (《荀子·儒效》)这便是最高标准。如果说，一般标准的法官是成文法之下的博闻强记、善于操作的司法工匠的话，那么，最高标准的法官便是善于把立法和司法结合起来，善于把成文法和判例法结合起来的法律大师!

    作为最高标准的法律大师，除了具有高深的道德修养之外，还要深晓“统类”(即“礼法”)，熟知判例、故事，同时还要具备科学的逻辑思维方法，这就是“兼听齐明”的将归纳推理与演绎推理结合起来的方法。

    从人类的认识活动来看，归纳和演绎是统一的和相辅相成、互为条件的；从人类的法律实践活动来看，成文法和判例法也是统一的和相辅相成的。荀子对西周春秋的判例法和战国以后的成文法作了深入的研究，并从认识论逻辑学的高度把两者结合起来，充分表现了古代先哲的聪明与智慧。

        六、荀子法律思想与封建法律文化

    荀子之后学不绝如缕。虽然《荀子》书长期无人问津，乃至“编简烂脱”。但其精髓未尝绝也。荀子弟子李斯，李斯弟子吴公，吴公弟子贾谊，《汉书·贾谊传》：吴公“故与李斯同邑，而尝学事焉。" “贾谊，洛阳人也。年十八，以能诵诗书属文称于郡中。河南守吴公闻其秀才，召置门下，甚幸爱。" 而后有“作书美孙卿”(刘向：《孙卿叙录》) 的董仲舒，除李斯为法家者流外，其余都坚持了荀子礼法统一的总方针。此外，在政治法律实践领域，实现荀子思想的更大有人在。比如，“少时为狱吏”，中年“乃学春秋”，老年以“贤良文学”征为博士，后官至御史大夫，“习文法吏事缘饰以儒术”(《汉书·公孙弘传》) 的公孙弘，从其经历、作为乃至“外宽内深”的性格，都浸透着儒法合一的时代风采。可以说，荀子“隆礼重法”的理论和“混合法”的主张，都仰仗着这类官僚的长期实践才得以实现。

    荀子“隆礼重法”的理论是经过自汉至隋唐的长期实践才实现的。其大致过程是：首先，儒家的“礼治”思想通过“春秋决狱”的司法活动，“经义注律”的法律注释活动，“纳礼入律”的立法活动，逐渐成为指导法律实践的最高原则，并且上升为法条或法律制度；其次，法家的“法治”理论一方面在维护中央集权的君主专制政体(即封建官僚政体)上继续发挥主导作用；另一方面又不断改变自己的面貌，使它更适应“礼”的差异性精神。到了隋唐，礼对法的浸润或法对礼的靠拢大体完成。以唐律“十恶”为例，十种常赦不原的重罪中，四条半是维护中央集权政体的，四条半是维护宗法家族秩序的，只有一条是一般性质的犯罪。这正是礼法统一的最典型的例证。

    荀子的“混合法”理论对整个封建社会的立法、司法活动均有重大影响。西汉武帝时董仲舒开创“春秋决狱”的审判方式，这可以说是对西周、春秋时的“判例法”的一次回顾。此后，当有成文法典且宜于时用之际，“重法”之声则甚嚣尘上；相反，则“重人”、“议事以制”之声不绝于耳。最终形成“人法”兼重、“法例并行”的定论。从晋代刘颂所谓“律法断罪，皆当以法律令正文。若无正文，依附名例断之”; “法欲必奉，故令主者守文；理有穷塞，故使大臣释滞；事有时宜，故人主权断；" 《晋书·刑法志》. 到唐律的规定：“诸断罪皆须具引律令格式正文”, “诸制敕断罪，临时处分，不为永格者，不得引为后比”; 《唐律疏议·断狱律》. 从宋代苏轼所谓“人胜法则法为虚器，法胜人则人为备位，人与法并行而相胜则天下安；" 《东坡奏议·应制举上两制书》. 到明律的规定“内外问刑衙门，今后问拟囚犯罪名，律有正条者，俱合依律拟断，无正条者，方许引例发落，亦不许妄加参语，滥及无辜，" 《嘉靖新例·刑例·断罪引律令》. 都是对荀子的“公平者，职之衡也，中和者，听之绳也。其有法者以法行，无法者以类举，听之尽也”《荀子·王制》. 的“混合法”理论的诠释和实践。

    如果说，荀子之学(“隆礼重法”)是中国封建社会的正宗法统，故谭嗣同概之为“两千年来之学，荀学也”; (《仁学》二十九)那么，荀子之法(“混合法”)则是中国封建社会的正宗法体，故亦可概之为“两千年来之法，荀法也”。由此看来，说封建社会明标孔孟抑商韩而实行荀学，得无宜乎!

                                                                           (作于1996年11月)