破坏社会主义市场经济秩序罪及贪污贿赂罪的部分法考笔记
(2020-02-20 19:18:47)分类: 兼职副业 |
1、破坏社会主义市场经济秩序罪、贪污贿赂罪的部分法考笔记:
1.1、受贿的客体是职务行为的廉洁性,受贿的本质就是权力寻租,具体表现为权钱交易。寻租的权力,包括:技术性权力和公权力。
1.2、五种受贿行为:索贿、收受贿赂、经济受贿、利用影响力受贿(或斡旋受贿)、事后受贿。
1.2.1、索贿:主动收,从重处罚,可以索取财物给自己,也可以为他人索取财物。如果索贿利用的是公权力,不需要为他人谋取利益就构成受贿罪;如果索贿利用的是技术性权力,则需要为他人谋取利益才构成非国家工作人员受贿罪。
1.2.2、收受贿赂:被动收,如果利用本人的公权力,构成受贿罪;如果利用本人的技术性权力,构成非国家工作人员受贿罪;为他人所谋取利益,包括谋取正当利益和不正当利益,不需要实际实现,有许诺就构成犯罪,包括明示许诺(别人请托办事,口头答应并收受财物)、默示许诺(明知他人有具体请托事项的,虽然没有口头答应,但依然收受财物)、推定承诺(即使他人没有请求,但收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上,可能影响职权行使的,视为承诺为他人谋取利益,此时请托人往往无要求,仅仅是进行感情投资,例如,逢年过节时下属给领导送礼)。
1.2.3、经济受贿:收受各种名义的回扣、手续费,不需要为他人谋利,被动收,仅限于经济往来。
1.2.4、利用影响力受贿(或斡旋受贿):需要利用他人的公权力,同时谋取不正当利益(包括实体不正当和程序不正当)时,才构成犯罪。
1.2.4.1、斡旋受贿:B收受A的财物后找C办事,其中B利用自己的公职身份的事实职权,C利用自己的公职身份的法律职权,如果A谋取正当利益,B独吞收受全部财物,C不知情,此时C职务行为的廉洁性没有受到影响,因此不构成犯罪;如果A谋取不正当利益,B独吞收受的全部财物,C不知情,此时A构成行贿罪,B构成受贿罪。
1.2.4.2、利用影响力受贿:B收受A的财物后找C办事,其中B仅仅利用自己的非公职身份的事实职权(B直接对C的人情制约关系,又或者B利用自己关系密切的其他国家工作人员D的影响力去影响C),C利用自己的公职身份的法律职权,如果A谋取正当利益,B独吞收受的全部财物,C等其他的与A关系密切的国家工作人员不知情,此时不构成犯罪;如果A谋取不正当利益,B独吞收受的全部财物,C等其他与A关系密切的国家工作人员不知情,此时A构成对有影响力的人行贿罪,B构成利用影响力受贿罪。
1.2.5、事后受贿:履职时未被请托,但事后基于该履职事由收受他人财物的。一般指公务人员任职期间利用手中之权为他人办事,调职或离职之后收受他人好处的行为。例外:如果没有事后受贿的约定,离退休老同志收受财物,不构成受贿。
1.3、各罪名的打击人群
1.3.1
1.3.2
1.3.3
1.3.4
2、相关法条
2.1、第三章 破坏社会主义市场经济秩序罪
第一百六十三条 非国家工作人员受贿罪
公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。
公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,依照前款的规定处罚。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的,依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。
第一百六十四条
为谋取不正当利益,给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。
为谋取不正当商业利益,给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的,依照前款的规定处罚。
单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。
2.2、第八章 贪污贿赂罪
第三百八十五条 受贿罪
国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以受贿论处。
第三百八十六条
对犯受贿罪的,根据受贿所得数额及情节,依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十八条 受贿罪
国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿论处。
第三百八十八条之一 利用影响力受贿罪
国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,通过该国家工作人员职务上的行为,或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物,数额较大或者有其他较重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处七年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。
离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人,利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的,依照前款的规定定罪处罚。
第三百八十九条 行贿罪
为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的,是行贿罪。
在经往来中,违反国家规定,给予国家工作人员以财物,数额较大的,或者违反国家规定,给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的,以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不是行贿。
第三百九十条 行贿罪的处罚规定
对犯行贿罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;因行贿谋取不正当利益,情节严重的,或者使国家利益遭受重大损失的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,或者使国家利益遭受特别重大损失的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,对侦破重大案件起关键作用的,或者有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。
第三百九十条之一 对有影响力的人行贿罪
为谋取不正当利益,向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,或者向离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人行贿的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,或者使国家利益遭受重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,或者使国家利益遭受特别重大损失的,处七年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。 单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。
第三百九十五条
国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令该国家工作人员说明来源,不能说明来源的,差额部分以非法所得论,处五年以下有期徒刑或者拘役;差额特别巨大的,处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。 国家工作人员在境外的存款,应当依照国家规定申报。数额较大、隐瞒不报的,处二年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
3、相关司法解释:
3.1、2016年4月18日最高人民法院、最高人民检察院联合发布《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条:贿赂犯罪中的“财物”,包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等,以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额,以实际支付或者应当支付的数额计算。第十三条:具有下列情形之一的,应当认定为“为他人谋取利益”,构成犯罪的,应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚:
3.2、最高人民法院2003年印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(下称《纪要》)则指出,“刑法第三百八十五条第一款规定的‘利用职务上的便利’,既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权,也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的,应当认定为‘利用职务上的便利’为他人谋取利益。”
3.3、2012年12月发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条。该条规定,“行贿犯罪中的‘谋取不正当利益’,是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定,或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策和行业规范的规定,为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则,在经济、组织人事管理等活动中,谋取竞争优势的,应当认定为‘谋取不正当利益’。”
3.4《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》,区分贿赂与馈赠,主要应当结合以下因素全面分析、综合判断:(1)发生财物往来的背景,如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度;(2)往来财物的价值;(3)财物往来的缘由、时机和方式,提供财物方对于接受方有无职务上的请托;(4)接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。