在《医疗保障法（征求意见稿）》中，涉及到服务协议（即医疗保障服务协议）有17处，五个条文，分别为第35、36、45、46、63条。在今年5月1日施行的《医疗保障基金使用监督管理条例》中，服务协议也涉及16处，7个条文。而且，实践中，服务协议在医疗保障基金的管理中发挥了重要作用，因此，本次立法应总结实践经验，把”服务协议”进一步作为医疗保障基金管理的重要抓手。基于此，笔者对服务协议提供如下立法建议，供参考！

一、     服务协议的基本内容

本次征求意见稿中，对于服务协议的内容，并没有具体涉及，规定为：“国务院医疗保障行政部门负责制定医疗保障服务协议管理办法，规范、简化、优化医药机构定点申请、专业评估、协商谈判程序，制作并定期修订服务协议范本。”

笔者以为，虽然具体服务协议范本的确不可能由本法规定，但是一些原则性条款，应该有所体现。

从行政法的角度来看，行政协议与民事协议存在明显区别，签订民事协议中，双方可以平等协商，反复修改合同条款，但对于行政协议，如上述服务协议，行政机关拟定范本以后，定点医药机构几乎没有什么协商的空间。因此，从立法上，规范服务协议的基本原则及基本内容，有其必要性。

二、     服务协议的违约责任

本次征求意见稿中，规定：“定点医药机构违反服务协议的，医疗保障经办机构按照服务协议约定给予相应处理，包括约谈相关责任人员、暂停或者不予拨付费用、追回违规费用、要求定点医药机构按照服务协议约定支付违约金、中止相关责任人员或者所在部门涉及医疗保障基金使用的医药服务，直至解除服务协议；定点医药机构及其相关责任人员有权进行陈述、申辩。”

笔者对于服务协议中约定违约金持反对意见。理由如下：

1、定点医药机构作为行政相对人，因违反服务协议需要支付违约金；同时，定点医药机构如果违反法律规定，可能被处以罚款。因此，如何理解支付违约金与罚款之间的关系？是否可以双重适用？

2、行政相对人受到罚款的行政处罚，有一系列的程序性规定，以保障行政相对人的合法权益，防止公权力被滥用。但是，要求行政相对人支付违约金，却没有相应的程序性规定，游离于行政处罚法的规定之外，对执法人员、调查取证等均没有具体要求，很容易损害行政相对人的合法权益。在罚款的行政处罚中，如果超过一定数额的罚款，行政相对人可以申请听证，但是，要求支付违约金，行政相对人不服的话，只能陈述、申辩，没有听证的权利。

3、今年5月1日起施行的《医疗保障基金监督管理条例》第13条第1款：“定点医药机构违反服务协议的，医疗保障经办机构可以督促其履行服务协议，按照服务协议约定暂停或者不予拨付费用、追回违规费用、中止相关责任人员或者所在部门涉及医疗保障基金使用的医药服务，直至解除服务协议；定点医药机构及其相关责任人员有权进行陈述、申辩。”该《条例》中，没有规定有关违约金的处理措施。该《条例》施行不到几个月，就马上立法增加行政相对人的义务，增加惩罚性措施，又没有相应的执法程序保障，很容易被滥用。

三、     服务协议的救济途径

对于服务协议，因为属于行政协议，故可以依照《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》，提起行政诉讼。

《医疗保障法》属于法律，位阶比《医疗保障基金使用监督管理条例》更高，因此，立法权限更大。笔者建议，对于一些司法问题，也可以在立法中予以体现，特别是对于服务协议的司法救济问题，其他法律法规，如上述《条例》都无权涉及，只能通过法律予以规定，在本次立法中规定服务协议的司法救济条款，这也可以进一步体现立法的必要性。

服务协议的当事人、管辖法院、诉讼请求、举证责任、合同或条款效力、强制执行等，都涉及司法问题，目前我国尚没有行政协议的专门立法，仅有行政处罚法，虽然最高院有司法解释，但司法解释无法涵盖服务协议的全部救济途径，且司法解释的位阶也不同于立法，因此，在本次立法中，建议对于服务协议的救济问题，特别是与医疗保障密切相关的内容，能够予以规定。

当然，除了上述服务协议的基本内容、违约责任及救济途径，服务协议还涉及其他很多问题亟待规范，如判断违反服务协议的主体是谁，医保经办机构是否有权调查取证，等等，都需要立法予以明确。

以上建议仅为个人意见，欢迎讨论、批评！

                                   卢意光 律师

                                  上海市联合律师事务所

                                   2021年6月30日