2020年6月1日，《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》（以下简称基本医疗法）将开始施行。这部法律被称为医疗卫生行业的“宪法”，它被寄予很高的期待，民众希望这部基本医疗法可以对医疗体制改革起到引领作用，能够破解当前“看病难、看病贵”长期困扰我国社会的难题；能够重塑医患信任，避免继续发生恶性伤医杀医事件；能够将我国医疗卫生的法治事业引入正轨，保障和促进国民健康。

作为一名律师，笔者也在仔细研读中，并且特别关注其中跟实务有关的条款，比如该法对医疗机构运营有哪些影响。接下来，将分成几期逐步和读者分享我的体会。

一、     关于“捐赠”

基本医疗法第12条规定：“国家鼓励和支持公民、法人和其他组织通过依法举办机构和捐赠、资助等方式，参与医疗卫生与健康事业，满足公民多样化、差异化、个性化健康需求。公民、法人和其他组织捐赠财产用于医疗卫生与健康事业的，依法享受税收优惠。”从条文可以看出，国家鼓励对医疗卫生与健康事业的捐赠，但实务中，如何合法合规的接受捐赠，避免认定为不正当竞争，特别是如何顺应当前反腐大局，防止成为变相“以药养医”，一直为医疗机构运营中所关注和困惑。

1、        什么是捐赠？

在基本医疗法中没有对捐赠进行定义，同时，该法除了提及捐赠，还提到了资助，因此，有必要明确什么是捐赠。

对于捐赠的概念，在《中华人民共和国公益事业捐赠法》、《中华人民共和国慈善法》中都有涉及，在《卫生计生单位接受公益事业捐赠管理办法（试行）》中，具体规定如下：“本办法所称捐赠是指国内外自然人、法人和其他组织自愿无偿向卫生计生单位提供资金、物资等形式的公益性支持和帮助。”

那么，资助呢？目前的法规中，仅有对捐赠的定义，尚没有单独对资助进行定义，不过，在2007年4月6日发布的《医疗卫生机构接受社会捐赠资助管理暂行办法》（目前已经失效）中，认为社会捐赠资助，是指自然人、法人和其他组织自愿无偿向医疗卫生机构提供资金或物资等形式的支持和帮助。但也有人对此持不同看法，认为资助可以是有偿进行，或附条件进行资助。

鉴于资助没有明确的法律定义，因此，本文不讨论资助，也建议医疗机构在接受捐赠时，尽量使用规范用语，对于国内外自然人、法人和其他组织自愿无偿向卫生计生单位提供资金、物资等形式的公益性支持和帮助，统一称为捐赠。

2、        医疗机构是否可以接受有业务关系单位的捐赠？

这几乎是医疗机构运营中最大的困惑，一方面，如果接受有业务关系单位的捐赠，非常担心涉及不正当竞争（商业贿赂）；另一方面，如果不接受有业务关系单位的捐赠，则捐赠数额会大大减少。实践中，对医疗机构进行捐赠的单位，一般都直接或间接与医疗机构业务往来或其他关系。

在国家卫计委上述规范性文件中，要求卫生计生单位不得接受以下捐赠：（一）不符合国家法律法规规定；（二）涉及商业营利性活动；（三）涉嫌不正当竞争和商业贿赂；（四）与本单位采购物品（服务）挂钩… …。

 其中第四项的禁止内容为，与本单位采购物品（服务）挂钩。从立法文义及逻辑来理解，国家卫生主管部门以规范性文件的形式禁止捐赠与采购物品（服务）挂钩，而没有禁止有业务关系单位的捐赠，则说明有业务关系的单位的捐赠并非全部被列入禁止范围。但需要注意的是，我国《药品管理法》第八十八条第二款规定：“禁止药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业或者代理人以任何名义给予使用其药品的医疗机构的负责人、药品采购人员、医师、药师等有关人员财物或者其他不正当利益。禁止医疗机构的负责人、药品采购人员、医师、药师等有关人员以任何名义收受药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业或者代理人给予的财物或者其他不正当利益。” 因此，笔者认为，医疗机构不宜接受有直接业务往来单位的捐赠，即便有充分的理由接受，也不宜将捐赠财产用于医疗机构内与业务直接相关的人员，应当用于与业务无关的其他人员。

3、        捐赠的流程如何合规？

虽然医疗机构原则上可以接受捐赠，但也要有规范的流程，否则也有法律风险。根据国家卫生行政主管部门的要求，首先，捐赠需要进行捐赠预评估，即卫生计生单位收到捐赠人捐赠申请后，在接受捐赠前对捐赠项目开展的综合评估，及时对捐赠申请提出评估意见。其次，在确定可以接受捐赠后，应当签订捐赠协议。再次，由受赠法人单位统一接受捐赠财产，并对捐赠财产进行规范的管理，包括财务管理、信息公开、监督管理等。限于篇幅，感兴趣的读者可以参考上海市律师协会医药健康业务研究委员会撰写并公开的操作指引，即《律师为医药企业及医疗机构捐赠行为提供法律意见之操作指引》，网址为：http://www.lawyers.org.cn/info/da2bde76090c4cd5bac7c84c21cc626f。

附：典型案例

上海市杨浦区市场监督管理局行政处罚决定书

当事人：中美上海施贵宝制药有限公司

经查，当事人中美上海施贵宝制药有限公司系上海交通大学医学院附属新华医院药品销售公司。

在药品销售过程中，当事人于2015 年8 月27日，支付上海交通大学医学院附属新华医院心血管内科主任参加“欧洲心脏病学会”往返英国伦敦的商务舱机票费用共计人民币57095 元，期间上海交通大学医学院附属新华医院心血管内科向当事人采购“福辛普利钠片/蒙诺”等6 种药品合计价值人民币772536.25 元。至案发，当事人违法所得为人民币772536.25 元。

以上违法事实，由以下主要证据证实：

证据一：中美上海施贵宝制药有限公司受托人询问笔录3 份。

证据二：中美上海施贵宝制药有限公司市场准入经理的询问笔录3 份。

证据三：上海交通大学医学院附属新华医院医生询问笔录1 份。

证据四：公益事业捐赠协议1 份。

证据五：上海交通大学医学院附属新华医院开具的公益事业捐赠统一票据1 份。

证据六：中美上海施贵宝制药有限公司提供的财务凭证及记账凭证各1张。

证据七：中美上海施贵宝制药有限公司提供的上海交通大学医学院附属新华医院采购量清单一份。

证据八：政府采购机票查验单及电子客票行程单复印件各1份。

证据九：机票缴费凭证及机票消费明细单复印件共四张。

证据十：检察院笔录摘录2份。

证据十一：上海交通大学医学院附属新华医院出具的情况说明一份。

2017年10月25日，我局向当事人送达了《行政处罚听证告知书》（杨市监案听告字〔2017〕第100201610082号），告知当事人本机关拟作出行政处罚的事实、理由、依据以及行政处罚内容，当事人在法定期限内未提出陈述、申辩和举行听证的要求，视为放弃此权利。

当事人的上述行为，违反了《中华人民共和国药品管理法》第五十八条第二款的规定。依据《中华人民共和国药品管理法》第八十九条的规定，决定责令当事人停止违法行为，并作出处罚如下：一、没收违法所得，共计（人民币）柒拾柒万贰仟伍佰叁拾陆圆贰角伍分；二、罚款（人民币）壹拾万圆整。

行政处罚的履行方式和期限：于收到行政处罚决定书之日起十五日内，携带《缴纳罚款、没收款通知书》，将没收款和罚款交至本市工商银行或者建设银行的具体代收机构。其中，逾期缴纳罚款的，本局可依据《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条第（一）项的规定，每日按罚款数额的百分之三加处罚款。

当事人如不服本处罚决定，可在接到《处罚决定书》之日起六十日内，向上海市工商行政管理局或杨浦区人民政府申请行政复议，也可以在六个月内直接向人民法院起诉。

逾期不申请行政复议或者不向人民法院起诉又不履行行政处罚决定的，本局可以依法强制执行或者申请人民法院强制执行。

根据《企业信息公示暂行条例》和国家工商行政管理总局《工商行政管理机关行政处罚信息公示暂行规定》的有关规定，本局将通过企业信用信息公示系统、门户网站、专业网站等公示行政处罚信息。

上海市杨浦区市场监督管理局

二Ｏ一七年十一月七日

（未完待续，敬请期待… …）

                                                                              卢意光律师（目前执业于上海市联合律师事务所）

                                                                                    2019年元月