“买医用耗材、赠医疗设备”，这曾今是很多医疗器械生产、经营企业的商业模式之一。它一方面解决了医疗机构资金短缺的问题，也成功地为医疗器械企业销售耗材提供了基础。但是，随着医药领域合规要求的不断提高，以及行政监管机关对违法行为查处力度的不断加强，这种商业模式逐步被大家意识到存在很大的法律风险。

由此，我们有必要分析、讨论一下，医疗机构是否可以接受医疗设备的捐赠（说明：本文所指的医疗机构仅限于公立医疗机构，民营医疗机构的捐赠另行讨论）。

对于这个问题，有三种观点：第一、医疗机构不可以接受医疗设备的捐赠，理由是医疗设备的捐赠，很容易涉及到各种商业目的，比如捆绑耗材销售、搭售设备等，违反了反不正当竞争法；第二、医疗机构可以接受无商业目的的医疗设备捐赠，即便有商业目的，存在捆绑销售等行为，由于新的反不正当竞争法将商业贿赂进行了重新定义，捐赠设备并没有贿赂其他单位或个人，而是直接将医疗设备赠与给交易相对方（即医疗机构），因而不构成商业贿赂；第三、医疗机构可以有条件地接受医疗设备的捐赠，医疗机构在符合相关法律法规规定的条件下，可以接受医疗设备的捐赠。

笔者认为第一、第二种观点，或者过左或者过右，第三种观点则更加合理。当然，如何认定医疗机构是否符合接受捐赠的条件，是实务界的一个难题，建议可以从以下三个方面予以考量。

一、     是否坚持了“自愿无偿”的原则

《卫生计生单位接受公益事业捐赠管理办法（试行）》第四条确定了卫生计生单位接受捐赠应当遵循的原则：（一）遵守国家法律法规；（二）自愿无偿；（三）符合公益目的；（四）非营利性；（五）法人单位统一接受和管理；（六）勤俭节约，注重实效；（七）信息公开，强化监管。其中，“自愿无偿“是捐赠的核心原则，要求捐赠不得附有影响公平竞争的条件，不得将接受捐赠资助与采购商品（服务）挂钩。

由此可知，“买医用耗材、赠医疗设备”不是真正意义上的捐赠，不符合自愿无偿的原则。更有甚者，实践中，有一些捐赠附有条件，即在一定期限内，医疗机构必须购买耗材到一定数量或金额。这种形式的“捐赠”，将给医疗机构带来极大的法律风险。

当然，笔者认为，医疗设备捐赠的主体可以多样性，既可以是营利性的企业，也可以是非营利性的社会组织，捐赠主体与捐赠行为的“自愿无偿”并无直接对应关系，关键还是考量捐赠行为本身是否附有商业条件，是否需要医疗机构支付对价。

二、     是否符合《政府采购法》的规定

医疗机构采购医疗设备，一般需要通过政府招标采购流程来实现。《政府采购法》第二条规定，各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的，或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的，应适用本法。公立医院属于事业单位，其采购医疗设备的资金来自于政府的财政性资金。医疗设备已被大多数省市区纳入集中采购目录，因此，公立医院的绝大多数医疗设备采购应当适用《政府采购法》。

《政府采购法》对政府采购的方式和程序有严格的限制，其目的是保证财政性资金的合理使用。如果捐赠医疗设备需要与购买医用耗材相挂钩，虽然名义是“免费”使用医疗设备，但医药企业实际上可以从每一次耗材销售的利润中，逐步收回医疗设备的成本。一台医疗设备往往可以使用多年，有的可以使用十几年。为了免费使用医疗设备，医疗机构必须在设备使用期内持续采购特定医药企业生产的耗材。通过“赠医疗设备”，医药企业可以长期锁定未来的耗材采购订单，获得稳定的耗材销售利润。医疗机构也在每一次的耗材采购中，通过支付耗材价款的形式，变相地为医疗设备支付使用对价，甚至最终变相地购买了医疗设备，获得设备所有权。因此，在这种商业模式下，医疗机构对医疗设备的获取和使用是一种变相的采购行为，通过医用耗材的采购形式掩盖了医疗设备的采购实质。医疗机构不需要委托政府设立的集中采购机构，即可获得医疗设备。即使采购大型、昂贵的医疗设备，医疗机构也无须公开，这显然违反了《政府采购法》的相关规定。

此外，除医疗设备采购外，公立医院使用财政资金采购医用耗材也属于政府采购。依据原卫生部《关于进一步加强医疗器械集中采购管理的通知》，医用耗材采购由卫生行政部门统一管理、集中采购，采购方式以公开招标为主。而在这种商业模式下，医疗机构对“免费”设备形成依赖，即使有其他耗材供应商中标入围，也无法与之签订采购合同。

因此，医疗机构接受医疗设备的捐赠，不可以通过捐赠的方式，来规避法律的监管，特别是不可以与《政府采购法》的要求相悖，否则会有很大的法律风险。

三、是否构成商业贿赂

在过往查处的案例中，大多数“买医用耗材、赠医疗设备”都是被认定为商业贿赂，因而被查处。这与过去法律法规关于商业贿赂的定义是相吻合的，如《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条规定，商业贿赂是指“经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为”。

但是，新的《反不正当竞争法》对于商业贿赂的条款重新进行了修订，将商业贿赂的对象列举为：“（一）交易相对方的工作人员；（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。”交易相对方并没有涵盖其中。因而，笔者认为，“买医用耗材、赠医疗设备”虽然涉嫌违反法律规定，但再以“商业贿赂“为由进行查处，不太妥当。商业贿赂的本质需要重新讨论，笔者认同”不忠诚代理“的观点，也就是商业贿赂的本质应该是通过商业贿赂影响第三人的代理行为，从而损害交易相对人的合法权益。

                                                                                              2018年6月7日