代持股亦称为委托持股，是隐名出资人与代持人通过签订委托持股协议的方式，由隐名出资人承担实际出资义务，由代持人作为显名股东出现在股东名册及工商登记信息上，并对股东权利行使等代持事项做出的合同安排。

代持股产生的原因多种多样，有的是实际出资人不愿公开敏感身份；有的是为了规避经营中的关联交易；有的是为了分散单一股东作为投资主体的经营风险；有的是为了规避国家法律对公司股东人数或股东持股上限的限制；有的是为了满足国家强制的股东特殊资格的限制性要求······从而导致代持股现象成为公司经营中的常见现象。

代持股产生的原因多样，其委托持股的安排也表现出多样性：常见的有自然人与自然人之间的股权/股份代持，法人与法人之间的股权/股份代持，自然人与法人之间的股权代持行为。如果隐名出资人或代持人任意一方系外国法律主体，则因主体涉外而构成国际委托持股协议。

委托持股的协议安排满足了企业家对部分商业交易隐秘性和灵活性的要求，被广泛应用也在情理之中；但因股权代持安排所引起的日渐频繁的股权纠纷也越来越引起企业家的担忧。本文对代持股行为的法律效力、法律风险进行了解析，并相应提出了在代持股安排中保护隐名投资人的风险防范策略。

一、委托持股协议法律效力分析

对隐名出资人与代持人（显名股东）之间的代持协议进行效力分析，其法律依据主要为《合同法》、《公司法》及其司法解释。如果是涉外委托持股协议，则根据具体协议约定的适用法律及争议解决方式具体分析其效力。这里主要以国内法为准据法来分析其法律效力。

    我国现行《合同法》第52条列出了合同无效的五种情形：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。

委托持股协议系隐名出资人与代持人之间商业交易的真实意思表示，正常的股权代持安排协议通常不存在《合同法》第52条规定的合同无效的前四种情形。至于是否存在第五种情形，即违反法律、行政法规的强制性规定，则有进一步分析的空间。这也为下文分析委托持股协议的法律风险埋下伏笔。

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（简称“《公司法解释三》”）第25条：有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第52条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。这一规定正式肯定了委托持股的合法有效性。

根据《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》明确规定，外商投资企业中的股权“转让方、受让方以侵害其他股东优先购买权为由请求认定股权转让合同无效的，人民法院不予支持。”但该规定仅适用于外商投资企业。当然，这对于内资企业具有一定的参考作用。

二、委托持股协议的法律风险分析

虽然委托持股协议本身合法有效，但其因不记载在股东名册及工商登记材料中，故对善意第三人不具有对抗效力，这就导致委托持股协议在履行中始终面临绕不过的潜在风险：

1、代持人的道德风险

    将代持人的道德风险列为首位，是因为委托持股的股权设计方案最终需要一个可信赖的代持人来执行，如果代持人实际参与公司经营管理决策，则更需要谨慎选择代持人，避免因代持人背信弃义违反代持协议，而引起股权纠纷，耗费隐名出资人大量时间精力处理纠纷，甚至将隐名出资人的个人名誉置诸险境。

    在委托持股协议中，一般约定隐名的实际出资人作为公司或公司对应股权的实际控制人，显名股东在行使经营管理权、表决权、分红权、增资优先权、剩余财产分配权等等一系列股东权利时，系按照隐名实际出资人的指示进行。简而言之，出资人的股东权利都是由代持人行使。这显然有较大的潜在道德风险。代持人如未经隐名出资人许可私自转让股权、质押股权或对外欠巨额债务的行为，都会对被代持的股权造成巨大影响，而这些违约/败德行为，隐名出资人都很难控制。

2、隐名出资人并不当然具有公司股东身份

隐名出资人与显名股东的关系是合同关系。无论其是否订立书面合同形式，在处理只涉及二者之间关系的问题时，宜按《合同法》来规范和调整。但在处理二者与公司关系的问题时，除了适用《合同法》的规定外，更多还需要适用《公司法》的相关规定。如隐名出资人股东资格的认定，就属于与公司法相关的问题，应当按照《公司法》来规范和调整。如果隐名出资人没有履行《公司法》规定的股权登记/变更登记等手续，隐名出资人不能依其与显名股东签订的委托持股协议的约定，当然取得股东资格或直接行使股东权利；如果隐名出资人与显名股东就股东资格发生争议，也不能直接认定隐名出资人具有股东资格，显名股东丧失股东资格。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第25条第3款及第26条的规定：“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

这一规定正式明确了隐名出资人与显名名义股东系合同关系。由于公司股东身份确认以工商登记为准，如果工商登记不记载隐名出资人的姓名，那么在法律上隐名出资人的股东身份是不被认可的。在代持人擅自出让股权或者滥用表决权、因代持人自身原因导致诉讼而被法院冻结保全/执行名下的代持股份、代持人意外死亡其名下股权发生继承纠纷等情形下，隐名出资人无法以股东身份进行法律救济。

3、其他股东在被代持股权转让时的优先购买权

    在隐名出资人指令显名股东将其代持之股权转让到自己就名下或第三人名下时，则面临公司其他股东享有优先购买权的问题。根据我国现行《公司法》第72条的规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。在实践中，该类股权转让协议往往并不向第三方披露，自然也就没有履行《公司法》第71条规定的股权转让程序，即违反了《公司法》第71条的规定，从而使得该股权转让行为的法律效力存在瑕疵。目前审判实践中较为通行的观点为：未经有限责任公司其他股东过半数同意的股权转让合同应属于可撤销的合同。该股权转让行为中未履行经其他股东过半数同意的程序，从而损害了第三方（即其他股东）的优先购买权。因此，作为权利受损害方，其他股东可以请求撤销转让方和受让方之间的股权转让合同，但是在行使撤销权之前，该股权转让合同是有效的。

4、代持股行为系公司上市的潜在障碍

在投融资交易中，多数公司的最终目的是上市，公司如果希望在中国境内资本市场公开发行股票，则需遵守中国证监会《首次公开发行股票并上市管理办法》（以下简称“《首发办法》”）。《首发办法》第13条要求，“发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷”。由于委托持股会影响发行人股权的清晰度，且存在潜在的股权纠纷风险，所以从目前证监会的监管口径看，委托持股是不允许的。

监管部门虽并未否认委托持股本身的合法有效性，但为确保股权清晰而适用的监管审查口径却要求公司对委托持股的行为进行清理。股份代持问题已成为投行首发保荐业务的禁区。有保荐代表人指出，绝大多数的股份代持形式都不被监管层认可，如果存在股份代持问题的申报企业被举报，保荐机构及保荐代表人将承担连带责任。因此代持股权的行为在公司上市前需要清理干净，否则会影响公司的上市。 

5、隐名出资人充当公司实际控制人的法律规制

隐名出资人虽非显名股东，但在其以“隐形的手”实际控制公司时，则面临公司法对实际控制人的法律规制。

我国现行《公司法》尽管并未使用隐名出资人的概念，但在第216条中涉及到这一问题。笔者注意到，该条第3项对“实际控制人”的含义解释为：“虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”从这一规定不难看出，《公司法》上的“实际控制人”应当包括隐名出资人在内，隐名出资人属于“实际控制人”的一种形式。 　
　　根据《公司法》第216条的规定，对于通过委托持股协议“能够实际支配公司行为”的隐名出资人，应当受《公司法》的规制。如按照《公司法》第16条规定，公司为实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议，受实际控制人控制的股东应当在表决时回避。又如第21条规定，实际控制人不得利用其关联关系损害公司利益，如果违反该规定给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。隐名出资人在作为实际控制人出现时，应遵守《公司法》对实际控制人的法律规制。

三、委托持股协议风险防范策略 　
    在委托持股协议这一股权安排中，隐名出资人因未办理股权登记手续，对外不产生公示效力，不得对抗第三人。为了补强委托持股协议的这一法律缺陷，防范前文所述的五大法律风险，笔者结合实践中案例总结了如下风险防范策略：

    1、代持人将代持股权质押给隐名出资人

《担保法》第75条第（二）项规定“依法可以转让的股份、股票”可以质押。《物权法》第223条规定，可以转让的股权可以出质。 

根据《担保法》的规定，以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。 

根据《物权法》的规定，以股权出质的，当事人应当订立书面合同。以证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理机关办理出质登记时设立。《物权法》关于未上市的股份有限公司和有限责任公司的股权质登记程序的规定与《担保法》不一致。因《物权法》颁布在后，股权质押的法律实践操作以《物权法》为准。

    《物权法》颁布后，国家工商总局下发了办理股权质押担保的文件，这就使得股权质押有了可能。因此，隐名出资人可以利用这一法律制度来防范风险。具体而言，在办理股权代持的同时，可以办理股权质押担保，将代持的股份向实际出资人办理质押担保。这样就确保了代持股人无法擅自将股权向第三方提供担保或者出卖转让。再者，即使由于其他原因，比如法院执行或者继承分割需要变卖股权，实际出资人也可以质押权人的身份，获得优先权。

2、签订代持股协议时约定高额违约责任并进行公证

由于代持股人是名义上的股东，如果他出现侵犯实际出资人利益的情况，实际出资人是很难事后阻止的。因此，最好在设立代持股时，双方签订明确的代持股协议，对代持股人损害实际出资人的情况应当明确约定违约责任。如果约定了严格的违约责任，那么就会对代持股人的行为予以震慑，加大他违反协议的成本，使其违约行为得不偿失。

对委托持股协议进行公证，是为了取得公证效力。委托持股协议公证书在法律上具有能够直接证明委托持股行为的真实性，具有较高的证据效力，可以产生强制执行的效力。

3、在委托持股协议中明确约定股东权利的行使方式

代持股人是名股东，那么股东权利也只能以他的名义来行使，因此，实际出资人要控制公司，必须约定好股东权利行使方式，比如表决权、分红权、增资优先权等，必须通过隐名出资人同意，代持股人必须按照隐名出资人的意愿行使股东权利等。这样的约定可以有效保障实际出资人对公司的控制权。

4、排除代持股人的财产权，防范股权财产的不当分割

排除代持股人的财产权的目的是防止代持股人行使其名下股权的财产所有权，如果代持股人出现意外死亡、离婚分割等情况时，其代持的股权不是他的个人财产，也就不能作为遗产或者共同财产进行分割。这样就确保了实际出资人的财产所有权，防范股权财产的被作为代持人财产而分割。

5、代持股协议要告知其他股东或者公司的利害关系人

为了防止代持股人在实际出资人不知情情况下擅自行使股东权利，如果条件许可，代持股协议应当告知公司的其他股东或者由其他股东在协议上书面认可。这样其他股东也可以制止代持股人的违约行为。而且，如果代持股人私下将股权出让给了其他股东，实际出资人也可以其他股东知情而恶意受让为由宣告转让无效而取回股权。

6、公司设立协议及公司章程中适当限制代持股人的权利

公司设立协议和公司章程是公司的“宪法性”文件，如果有代持股，应当在设立协议中予以明确，同时在公司章程中对于代持股的权利行使给予特殊约定。通过限制代持股人的实体性及程序性权利来限制代持股人。

7、隐名出资人要增强证据意识，注意保存搜集代持股的证据

为了防范万一，实际出资人一方面要签订全面、细致的代持股协议并及时办理公证，另一方面要注意搜集保存好证明代持股关系的证据，比如代持股协议、出资证明、验资证明、股东会决议、公司登记资料等。如果代持股人严重违约或者法院冻结保全执行代持股份，可以及时提出诉讼或者执行异议来维护自己的合法权益。

结  语

尽管笔者详细审阅了办理过的委托持股专项法律服务律师工作底稿，并检索了有关法律法规、法律文献，但鉴于委托持股协议的隐秘性及具体商业交易的复杂性，本文只可作为委托持股协议的参考阅读文献，不可作为具体商业决策的法律意见使用。

委托持股安排在满足商业交易隐秘性的同时，其安全性则难免出现瑕疵。如何把握隐秘性与安全性的平衡，实在是一种商业智慧。更兼中国商业环境的复杂性及转型社会政策调控的多变性，更为代持股行为平添了较多的变数。

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