如何认定和防止上市公司高级管理人员及其亲属

内幕交易的法律监管问题研究

北京市大成律师事务所 陶雨生 武峰 

    前段时间，深万科董事长王石之妻王江穗买卖深万科股票一事闹得沸沸扬扬，引起很大轰动，后来以王石通过博客向投资人道歉并将炒股所得收回公司结束。一时间，关于如何认定和防止上市公司高管(包括董事、监事等高级管理人员，下同)及其亲属内幕交易的话题成为热点。本文拟从该话题展开，谈一下在我国目前的证券法制环境下，就如何认定和防止上市公司高管及其亲属进行内幕交易的有关问题发表一下看法。

    一、现行法律、法规、规章及相关规范性文件均没有禁止高管人员亲属买卖本公司股票。

    在现行证券法律、法规、规章及其他规范性文件中均没有对高管亲属买卖本公司股票的禁止性规定。只有在深圳证券交易所于2007年5月8日发布的《深圳证券交易所上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股份及其变动管理业务指引》（以下简称《指引》）中对该问题有所涉及，《规则》第21条规定“上市公司董事、监事和高级管理人员应当确保下列自然人、法人或其他组织不发生因获知内幕信息而买卖本公司股份及其衍生品种的行为：（一）上市公司董事、监事、高级管理人员的配偶、父母、子女、兄弟姐妹；（二）上市公司董事、监事、高级管理人员控制的法人或其他组织；（三）上市公司的证券事务代表及其配偶、父母、子女、兄弟姐妹；（四）中国证监会、深交所或上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司或上市公司的董事、监事、高级管理人员有特殊关系，可能获知内幕信息的自然人、法人或其他组织。上述自然人、法人或其他组织买卖本公司股份及其衍生品种的，参照本指引第17条规定执行” ，第17条规定“上市公司董事、监事和高级管理人员应在买卖本公司股份及其衍生品种的2个交易日内，通过上市公司董事会向深交所申报，并在深交所指定网站进行公告”，因此，目前，对高管亲属买卖本公司股票的相关约束仅见于深交所的该《指引》，而且，这也只是类似事后备案，并且该《指引》很容易在实践中异化为高管人员亲属自由买卖本公司股票的“避风港”；至于《指引》第21条所要求的高管本人的“确保”，也只是一个原则性的要求，既无如何“确保”等可操作性措施，也无违反“确保”的强制性惩戒措施。

    二、法律禁止包括高管亲属在内的关系人员从事内幕交易。

    目前虽然法律没有禁止上市公司高管亲属买卖本公司股票，但法律对于内幕交易行为则是严厉禁止的。根据《证券法》第73条“内幕信息是指涉及公司的经营、财务或对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的消息，为内幕消息。下列消息皆属内幕消息：（一）本法第67条第2款所列重大事件；（二）公司分配股利或增资计划；（三）公司股权结构的重大变化；（四）公司债务担保的重大变更；（五）公司营业资产用主要资产的抵押、出售或报废一次超过该资产的30％；（六）公司的董事、监事、高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任；（七）上市公司收购的有关方案；（八）国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息”，《公司法》第149条规定“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”，第149条“董事、监事不得有下列行为：．．．（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、监事等高级管理人员违反前款规定所得收入应当归公司所有”，第153条“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼”等法律规定，上市公司董事、监事等高级管理人员是对公司负有忠实义务的法定主体，也是法定的禁止内幕交易行为的主体，同样，高管人员的亲属如在获得内幕消息后从事股票交易，也构成内幕交易，同样承担因从事内幕交易行为而带来的各种法律责任。事实上，高管人员的亲属较之其他人更易获得各种内幕消息，这一点从近期深圳证券交易所的相关统计数据即可看出，统计显示，从6月1日至7月11日，深市上市公司高管操作次数合计368次，其中本人操作180次，配偶操作97次，兄弟姐妹操作56次，子女操作18次，父母操作17次。从数据上分析，亲属队伍交易量非常庞大，占据了50%以上(2007年 7月12日《上海青年报》)。而从上市公司“自家人”炒股的业绩看，更是令人咂舌：尽管近期股市大盘曾出现两波惨烈下跌走势，导致大多数个股股价几乎都被“腰斩”，但是最近一个月“亲属炒股团”却有如神助，在“自家股票”买卖中获利达到1.4亿多元（７月１８日《解放日报》），因而，如上市公司高管亲属从事内幕交易则更应严厉查处，否则，有违公开、公平、公正的证券交易基本原则。

    三、如何防止高管人员亲属从事内幕交易。

    1、高管人员应当向证券交易所申报亲属及关系人名单。

高管人员应按照证监会2007年4月5日发布的《上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股份及其变动管理规则》（以下简称《规则》）第10条规定的时间点向证券交易所申报其亲属（包括但不限于父母、配偶、子女、兄弟姐妹等近亲属），证券交易所可设置专门系统对高管人员及其亲属的账户进行专门监控管理。

    2、高管人员在按照《指引》第21条规定履行确保义务时，应出具书面承诺，并委托上市公司向证交所提供保证金，如违反承诺，则由证交所将该笔保证金予以没收。

    3、对高管人员亲属应适用禁止交易的“窗口期”。

   《规则》第13条规定“上市公司董事、监事、高级管理人员在下列期间不得买卖本公司股票：（一）上市公司定期报告公告前30日内；（二）上市公司业绩预告；（三）自可能对本公司股票交易价格产生重大影响的重大事项发生之日或在决策过程中，至依法披露后2个交易日内；（四）证券交易所规定的其他期间”，该条规定了高管人员禁止买卖本公司股票的“窗口期”，针对当前高管亲属买卖本公司股票现象愈演愈烈之势，有必要对高管亲属也采取禁止交易的“窗口期”，规定在此期间，高管亲属一律不得买卖本公司股票。从王石妻子自2007年7月6日买入深万科股票后，深万科就陆续披露利好消息，股价一路攀升，到2007年7月23日卖出时已获利近30%，这一事实本身就很耐人寻味，同时，也从另一个侧面印证了实行该制度的必要性。

    4、上市公司应按照《指引》第24条规定，制定专项制度，加强对高管人员及其亲属持有、买卖本公司股票的情况的申报、披露与监督，证监会、证交所可将该项制度的是否建立和完善，作为对上市公司进行监督检查的一项重要内容。

    5、上市公司董事会秘书应切实履行《指引》第24条规定的职责，将高管及其亲属的身份信息统一办理网上申报，并定期检查这些人员买卖本公司股票的披露情况。如董事会秘书未切实履行职责，应承担相应的责任。

   四、如何认定高管人员亲属构成内幕交易。

   1、高管亲属在窗口期内进行交易的，一律视为内幕交易。

   2、在“窗口期”外，如高管亲属买卖本公司股票后一定期间内（具体时间范围可由证监会规定），上市公司就披露利好或利空消息，使高管亲属获得利益的，则认定该买卖行为构成内幕交易。

    五、高管人员亲属构成内幕交易应承担的法律责任。

任何禁止性规定如没有相应法律责任的承担，其在实践中的执行都是不可想象的，所以，很有必要强调以下法律责任问题。

   1、因内幕交易所得不当利益由上市公司收回；

   2、高管对此作出承诺时的保证金由证交所予以没收；

   3、由证监会根据《证券法》第202条“在没收违法所得同时，并处以违法所得一倍以上五倍以下罚款”规定，对高管作出处罚；

   4、根据《证券法》第76条第3款“内幕交易行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任”，由高管及其亲属对造成损失的投资人承担民事赔偿责任；

   5、根据《刑法》第条规定，对内幕交易行为情节严重构成犯罪的，依法追究其刑事责任。