卓凡刑事部召开热点事件研讨会

近日，昆山刘某因交通琐事持刀砍向于某，反被于某砍杀的事件引起了全网范围内的一场大讨论。对于本案中致刘某死亡的一方应当认定为正当防卫还是防卫过当这一焦点问题，舆论各执一词。广东卓凡律师事务所刑事法律事务部（以下简称“卓凡刑事部”）就此召开热点事件研讨会，力图整合观点，形成专业法律意见。

研讨会由卓凡刑事部主任王永平律师主持，来自广东卓凡律师事务所总所与广东卓凡（仲恺）律师事务所、广东卓凡（惠东）律师事务所两家分所（以下简称卓凡仲恺所、卓凡惠东所）的律师参加了讨论。王律师认为近日在昆山发生的“砍人者反被砍”事件引起了全民热议。从监控视频得知，于某捡起刘某的长刀后，有就地防卫和继续还击刘某的连贯动作。所以，刘某不法侵害持续的时间节点是本案定性的关键。假使认定刘某龙的长刀脱手后不法侵害的危险已经消除，则于某某继续还击的行为属于防卫过当甚至事后防卫。假使认定刘某龙的不法侵害一直持续，于某连续反击的行为应当视为不可分割的一个整体，则成立正当防卫。

 广东卓凡律师事务所主任杨择郡律师：

正当防卫是公民一项重要权利，法律鼓励和保障被不法侵害的公民行使正当防卫权。但是，正当防卫权的行使一方面起到制止犯罪、避免恶劣事态的扩大的作用，另一方面，毕竟会给不法侵害人造成身体乃至生命的损害，因此要依照法律规定、常情常理来做理性分析和判断，要从起因、时间、主观、对象和限度等因素来综合考察实施防卫行为是否正当。对防卫行为是否构成要采取从宽的尺度，鼓励广大公民大胆与不法行为作斗争，其社会效果更佳。本案“反杀男”作出反击的行为基本符合正当防卫的起因、时间、主观、对象和限度条件，在反杀男遭受即时恶性侵害时，我们很难按照严格标准来苛求防卫权行使是否精确，因此，杨律师更愿意认为反杀男行使了正当防卫权。

卓凡刑事部主任（前警察）王永平律师：

我认为于某属于正当防卫。事发突然，遭受生命威胁的于某没有充足的时间，来冷静评估不法侵害的强度和可能对自身造成的威胁，更不可能完全控制好自己的方法、手段和损害大小。我们不能以事后理性分析的态度去判断当时的情况紧急，刘某龙靠近车辆的行为是逃跑还是可能继续从车上拿起武器攻击，我们无从得知，于某某也无从得知。因此，首先要查明于某某主观上的“合理确信”即认为是否对其生命威胁消除了；如确实无法查明时，有必要从一般人的角度、站在防卫人的立场上、基于当时的环境，来评估防卫的适时与否与强度大小。

在我国刑事法律实务中，关于“正当防卫”的判决可谓凤毛麟角。这类的案件多倾向认定为防卫过当，甚至故意伤害；再在量刑上从轻或减轻处罚。这并非立法出现了问题，而是司法中对“正当防卫”要件适用过于严格。究其原因，要么是迫于“受害人”或家属的压力，要么是对侵害开始与结束时间点认定的机械。

“于欢案”后，“正当防卫”再次引起社会公众和法律界激烈讨论。主要是在道德滑坡的当下，司法机关如何在既防止防卫权滥用的前提下，又避免挫伤正当防卫的正能量。期待本案的承办司法机关对于此案的判决，在明理析责上给所有关注此事的人一个正义、公平的回应。

卓凡刑事部副主任、卓凡仲恺所主任（前警察）章利兵律师

本案白衣男子属于正当防卫，不属于防卫过当。美国大法官霍姆斯有句名言，“面对一把举起的刀，不可能要求一个人进行冷静的思考。”当一个人生命受到严重威胁，其精神是恐惧的、高度紧张的，其身体处于应激状态，此时，人的本能大于其理智，不可能按照一个理性人的标准要求他对威胁采取“完全适时适当适度”的反击，这完全是强人所难。法不强人所难，这也是我国刑法第二十条第三款规定特殊（无限）防卫权的立法本意。本案视频显示，宝马男占用非机动车道过错在先，又下车攻击白衣男子在先，后又返回车中拿出刀具行凶，此时宝马男的行为已经严重危及了白衣男子的人身安全，完全符合适用特殊防卫权的条件与情形，虽然宝马男被反击后跑向车中，但并不能以此推断危险已经停止，因为，没人能预料到其车上是否还有凶器（尤其考虑到其一系列行为所反映出来的人身危险性），更不能要求仍处于危险中的白衣男子能准确的判断危险是否停止（毕竟现场对方有三个人），因此其追击行为仍属于正当防卫。继于欢案后，正当防卫权再次进入公众视野，引起广泛关注与讨论，相信此案会对“正当防卫权”适用的司法实践再次产生积极的意义。

     卓凡刑事部秘书长、卓凡仲恺所余安平律师：

法律的生命在于逻辑而不是经验，国家立法设置“正当防卫”条款的目的在于鼓励与坏人坏事作斗争，反抗不法侵害以保障公民生命财产安全，而不是用诸多理由去否定“正当防卫”条款的有效适用。刘某持刀袭击于某，属于“严重危及人身安全的暴力犯罪”，应该适用我国《刑法》第二十条第三款的“无限防卫”条款，即使造成刘某伤亡也不承担刑事责任。刘某很冷静跑向宝马车而不是慌不择路向旁边逃跑，很容易让于某在紧急情况下认为刘某是再次从车上拿出武器继续袭击甚至驾车袭击于某，法律不强人所难，不可能强求于某精准判断刘某的行为是驾车逃跑而不是继续行凶。“江苏检察在线”统计数据表明我国“正当防卫”被支持的不过6%，这说明办案机关对“正当防卫”基本不认可，应该从立法目的出发，从对法律规定错误的、教条式的理解中解放出来，把“全心全意为人民服务”作为宗旨，避免置老百姓于要么被害要么被捕的两难境地。法律应该是一种善业，通过个案引导人们弃恶从善。我们不能幻想“有困难找警察”，警察不是曹操说到就到。“自救者，人恒救之”，鼓励正当防卫、鼓励见义勇为，这才能全面参与建设一个和谐稳定的法治社会。

 卓凡仲恺所副主任黄庆龙律师：

从视频及报道了解的情况来看，电动、宝马车主两人均不是什么好人，甚至都是社会的负能量。纹身男典型的混混，但也只能称鸡鸣狗道之辈，非杀人放火之徒；电动车男应属于闷蛋型的人，这种人在社会中对人不友好，自私、狭隘、偏激。针对本案，从法律上分析，防卫是否过当的判断核心就是行为人当时所处的情景是否已经解除危险。从这个视频可以判断出，电动车主正常行驶，并无过错在先，当时情况也是电动车主一人面对数男攻击，宝马车主先追打电动车主后又返车内拿刀砍向电动车主，电动车主的生命已经受到严重威胁，如果不是刀掉在地上被电动车主捡起来，电动车主很可能被刀刀毙命。虽然宝马车主被反追砍的过程中跑回车的方向可能属终止侵害的逃跑行为，但鉴于前期回车提刀伤人的举动，所以不能排除宝马车主会从车里拿其他凶器出来。因此，可以认定此时宝马车主的不法侵害并没有终止。如果不去考虑电动车主当时场景中的恐惧防卫心理而断言防卫过当对其不公。所以，从公平正义角度出发，个人倾向于本案电动车主属正当防卫。

广东卓凡律师事务所顾问（前检察官）邓国华：

从立法上看，法治社会对私力报复行为是否定的，但在公权力不能及时而有效地介入的特定时空范围内，面对不法侵害，防卫行为无论在法律上和道义上都有其正当性。因而，作为一项重要的法律制度，正当防卫在近现代各国的刑法中大多有专门规定。我国亦不例外，1979年刑法及现行的1997年刑法即对正当防卫制度作了专条规定。

从司法实践看，从1984年“孙明亮案”至2017年的“于欢”案，汹涌的民情，同样的争议，让人不禁想起当年刺死辱母者的于欢。对于于欢案，最高法原大法官沈德咏曾撰文表示：当前正当防卫制度适用并不理想，对正当防卫掌握过严，对防卫过当适用过宽。面对汹涌的民情，几乎一边倒的声音和呐喊，坚持从证据出发，清楚查明事实，准确适用法律，保证刑法谦抑性原则的精准适用。我认为，是一名法律工作者应有之义。在此，与大家重温“于欢”案二审检察员出庭意见的主要观点，或许对“昆山龙哥”案有所启迪：

1.   从防卫意图看，于欢的捅刺行为是为了保护本人及其母亲合法的权益而实施的。为了保护合法的权益，这是正当防卫的目的性条件。合法的权益，并不限于生命健康，还包括人身自由、人格尊严等其他合法权益。

2.从防卫起因看，本案存在持续性、复合性、严重性的现实不法侵害。针对不法侵害行为才能实施防卫，这是正当防卫的前提条件。这里的不法侵害，既可以是犯罪行为，也可以是一般违法行为，包括对非法拘禁，公民可以进行防卫。

3.从防卫时间看，于欢的行为是针对正在进行的不法侵害实施的。防卫适时，是正当防卫的时间性条件。一审判决书认定“不存在防卫的紧迫性”，显然是对矛盾激化的原因作出了错误的判断，这也是在认定事实不全面情况下得出的错误认定。

4.从防卫对象看，于欢是针对不法侵害人本人进行的反击。针对不法侵害人本人实施防卫行为，这是正当防卫的对象性条件。这里的不法侵害人本人，是指不法侵害的实施者和共犯。

5.从防卫结果看，明显超过必要限度，造成重大损害。不能明显超过必要限度造成重大损害，这是正当防卫的适度性条件，也是区分防卫适当与防卫过当的重要标准。衡量必要限度时必须结合不法侵害的行为性质、行为强度和可能造成的危害后果等进行综合考量，既不能简单以结果论，也不能一出现死伤结果就认定是防卫过当。刑法第20条第3款规定的特殊防卫，其适用前提是防卫人针对严重危及人身安全的暴力犯罪的加害人而实施防卫行为。本案中，于欢为了制止不法侵害，摆脱困境，使用致命性工具刺向加害人，造成一死、二重伤、一轻伤的后果，其行为结果明显属于“重大损害”。从不法侵害行为看，虽然加害人人数众多但未使用工具，未进行严重暴力攻击，于欢身上伤情甚至未达到轻微伤程度；从防卫紧迫性看，出警民警已到场，虽然离开接待室，但仍在源大公司院内寻找报警人、了解情况，从接待室可以清晰看到门前警车及警灯闪烁；从防卫行为保护的法益与造成结果体现的法益衡量看，要保护的是人身自由和人格尊严，造成结果体现的法益是生命健康，两者相比不相适应。从防卫行为使用的工具、致伤部位、捅刺强度及后果综合衡量看，于欢使用的是长26厘米的单刃刀，致伤部位为杜志浩身体的要害部位（肝脏），捅刺强度深达15厘米，造成1死2重伤1轻伤的严重后果，其防卫行为“明显超过必要限度”。

 广东卓凡（仲恺）律师事务所顾问王尊（前法官）：

昆山反杀案应定性为正当防卫。虽然近期网上关于该案的信息满天飞，包括宝马司机的身份背景，宝马司机朋友的威胁言论，电动车车主的笔录内容等等，但目前最为客观的仍然是网上传播的视频。通过反复观看现场视频，我认为可以确定以下事实，电动车车主是在生命安全受到威胁的情况下采取的行动，并最终导致宝马车司机死亡。电动车车主的行为具备成立正当防卫的条件。

根据刑法规定，构成正当防卫必须具备以下几个方面：一、起因条件，本案中宝马司机欺人在先，从对电动车车主的拳打脚踢升级到持刀挥砍，严重威胁到电动车车主的生命；二、时间条件，宝马司机实施的“不法侵害”并未停止，宝马司机在第一次受伤后，仍有弯腰捡刀的动作，电动车车主防卫行为并不是事后防卫；三、主观条件，从宝马司机向电动车车主实施殴打直到持刀挥砍之前，电动车车主并未还手，其主观没有故意伤害或故意杀人的目的；四、对象条件，宝马司机体格比电动车车主健壮且持有凶器，另外电动车车主仅一人，对方人数超过三人，人数上宝马司机一方明显具有优势；五、限度条件，电动车车主使用的防卫武器是对方使用的刀具，且是在被动反抗之机拾捡取得，在短暂的反制时间内，结合当时的环境、情绪、身体情况等因素，不因认为其行为明显超过必要限度。

需要强调的是，正当防卫针对的是不法侵害，是“以正对不正”，并非“以暴制暴”、“替天行道”，实施正当防卫，不仅不具有社会危害，反而对社会有益。

靳振强律师（前警察）

受害人刘某无视社会交通规则在先，无序变道，这是本案所有激情伤害行为发生的因。其后仗着人多，不听劝解，有意伤害于某，开始是寻衅滋事行为，后发展为执械伤害行为。在于某的立场上，身单力薄，孤立无援，且处屠刀之下，任何一个正常人都只能认定生命受到严重的、紧迫的侵害威胁，且无条件寻求公权力救助或者他力救助。此情此景，奋起反抗是唯一的出路。基于无限制正当防卫具有延续性，于某夺得刀具后防卫行为并未终止，也就是对其生命严重伤害的犯罪行为其实并未终止，因此于某因防卫的延续性和无限制法定性而获得正当性。有两个细节值得严重关切：一是身强力壮的刘某曾意图夺回作案刀具；二是刘某逃开时并非以安全逃生方式逃跑，而是跑向其曾拿出作案刀具的汽车车门位置，并不顾于某的威胁意图打开车门，此时的于某在条件反射下，正常人都会认为其意图获得致命反击武器，所以仍然有紧迫危险性。

卓凡仲恺所胡永升律师：

在认真分析相关视频后，赞同大多数法律人的看法，本案属于正当防卫，且适用无限防卫条款。实际上，司法实务中对“正当防卫”甚至“防卫过当”的认定普遍是过于苛刻的。法院判决必然会对人们的行为产生指引作用，如过分严苛要求防卫者在紧急状态下实施正当防卫行为的时机与强度（在非紧急状态下都往往难以把握），实质上是对人们在紧急状态下实施自救的权利的损害，不利于社会正气的弘扬，也是对暴力犯罪者的纵容。希望此案成为“激活”正当防卫权的一个契机。

 许晓华律师：

昆山龙哥被杀案中嫌疑人于某是否构成正当防卫应结合案件的具体情况进行分析。就目前舆论披露的案件细节来看，如果对比一般防卫的构成要件，则于某在夺得凶器后，不法侵害的危险性及急迫性降低，此时于某砍伤龙哥并继续追杀，则有可能构成防卫过当。然而，对生命正处于威胁的一般人而言，要求其在慌乱状态意识到防卫的界限实属强人所难。《刑法》第20条还规定了特殊防卫，“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。如按特殊防卫解构本案，或者结果既符合民众的可期待性，又达到正当防卫制度设立的目的。

卓凡惠东所舒张律师：

大众通常能将“正当防卫”理解为遭受侵害时的防御乃至反击，殊不知正当防卫在法律上有其严格限制。于欢案方才尘埃落定，反杀男案又引起热议，争议最多的无非是正当防卫的“尺度”问题。法律框定正当防卫的界限，是为防止冲突双方陷入无休止无节制的互相攻击而使某一方的人身权受到扩大化的侵害，提倡“适可而止”。但现实情况往往是复杂的，法律条文是僵硬，法律使用者应当综合考虑案情的起因、环境、情节以及防卫者的主观等因素，法律的适用还需考虑社会公平正义的观念，不应强人所难。

查隆海实律师：

本案中被害人刘某非法侵占非机动车道，具有耍横欺弱之恶。于某在遭受推掇及殴打过程中，依法依情可以采取适当的还击，具有一般防卫权。自刘某持刀挥砍于某某之时起，于某依法具有无限防卫权。从刘某在遭受捅砍后的动作分析，正常人无法排除其不再具有继续攻击的可能性。刘某争夺因其挥砍而脱落的刀足可见其“不置于某于死地而不罢休”之态势；被捅及被再次砍后，奔向其所驾驶的汽车，难以排除其再具攻击能力甚至再次从汽车内取出凶器的可能。从于某在夺刀后的行为进行客观分析（暂不考虑主观），于某在双方争夺刀的过程捅伤刘某某后，见刘某继续爬起进而再上前砍其一刀，见其跑向其所驾驶的汽车时，再次连续用刀砍，足可见于某是出于防止刘某再次伤害而进行的后续挥砍。从于某所处的环境分析，只要在刘某未完全丧失攻击能力或者公安机关未到达现场控制刘某之前，于某均有遭受继续被伤害的可能。