2015年我与拍档王永平等人在惠州某区法院办理了邱某等7人贪污案。邱某的家属通过朋友找到我，我后来干脆建议没有请律师的家属都委托我们卓凡刑事部律师代理，便于发挥卓凡刑事辩护团队的协同作战能力。

    拿到卷宗后我发现反贪部门“过于自信”——以为有被告人认罪有退赃就可以定罪，焉不知严重依赖被告人供述意味着被告人一旦集体翻供就会证据大厦坍塌？公诉人指控被告人邱某等村干部与某包工头合谋骗取国家拨款，因为审计报告显示水利工程实际花费比国家拨款少好几十万。7名被告人面对反贪部门的讯问与认罪、退赃可以不收监的保证，先后认罪并退赃。

    我们卓凡刑事部内部讨论时认为，公诉机关以审计报告与实际拨款之间有差异为由指控被告人骗取并私分国家财政拨款，与最高人民法院的司法解释相抵触。《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（【2001】民他字第2号）的规定，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。律师只要在辩护中推翻公诉人“骗取国家财政拨款”逻辑，本案无罪辩护的障碍基本迎刃而解。被告人无论是否认罪是否退赃，都不能影响他们事实无罪的法律事实。公诉人往往擅长刑事案件而不熟悉民事案件，辩护律师把他们引入民事案件领域，基本成功了一大半。

    庭审开始前，我们与其他律师事务所的律师及时沟通，向他们转达了我们无罪辩护的意见，但庭审中还是有两位律师坚持轻罪辩护，也就存在把责任推给他人的行为。轮到我们发言，亮明无罪辩护观点，把公诉人引入施工合同纠纷领域。我们同事代理的3位被告人排在中间，正好可以前后呼应，主刀、补刀、续刀相结合。排在我们后面的被告人辩护律师，也就按照我们的辩护逻辑推进。

    虽然本案存在7名被告人当庭集体翻供，但我们的主要辩护策略不是集中在“被告人供述”这一个点，而是从取证程序合法性辩护、证据逻辑充足性辩护、案件性质辩护全面破坏公诉人的有罪证据链。尤其是我们拿出最高人民法院司法解释认为本案不属于民事案件，公诉机关不能想当然认为审计价格与合同价格之间存在差异就认为是骗取国家财政拨款，而且没有法律规定也没有合同约定审计价格是结算价格。庭审结束时，法院表示被告人都翻供所以要收监，我们律师又与主审法官沟通。我们明确本案极有可能是无罪案件，收监会导致法院被动，缺乏转圜余地。如果以后真的能判决有罪，那时再收监不迟。好在法院没有坚持收监，也就避免了“一错再错”。

    庭审结束后不久，检察院撤回起诉，本案暂告一段落。过了半年，检察院再次起诉。虽然我们认为重新做笔录不属于新证据，但还是继续迎战，并坚持无罪辩护。后来法院绕过律师做被告人与家属工作，要求他们认罪。排名在我与同事代理的几名被告人前面的被告人判处缓刑，我与同事代理的几名被告人及后面的被告人免于刑事处罚，也算皆大欢喜，虽然本案没有判决无罪。

被告人认罪甚至退赃，不是被告人就有罪的理由，而是被告人对案情的个人判断，不能减轻公诉人的举证责任。律师需要坚持从证据出发，从犯罪构成入手，“见招拆招”。客观事实只有当事人知道，办案机关与辩护律师只知道法律事实，这就需要侦查机关通过法定程序提交证据，并排除合理怀疑。律师要对法律有信心，这才能按照证据规则为当事人争取最大限度的合法利益。

【作者简介】余安平，广东卓凡（仲恺）律师事务所合伙人，广东卓凡律师事务所刑事法律事务部秘书长，惠州律协刑事法律专业委员会副主任，广东省律师协会刑事法律专业委员会委员。余律师是2014年度惠州市优秀法制副主任、2014年度广东省青年律师演讲活动总评审一等奖得主，先后参与编写了《惠民一家的法律生活》、《软法之治的乡土实践》等著作；并发表了《死刑辩护：律师需要主导辩护策略》、《律师的原则与妥协》、《审前辩护的蜕变：从有限辩护到有效辩护》等文章。多次接受惠州电台、惠州电视台、信息时报、南方都市报、南方日报等媒体采访；长期从事刑事辩护，每年都有几单无罪释放案件。

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