央广网杭州6月21日消息（记者张国亮）据中国之声《新闻纵横》报道，经常网购的朋友都知道，除了商品本身的质量、价格，卖家的信用、等级、商品评价通常也是我们在选购商品时用以权衡、货比三家的几大元素。而许多人不知道的是，这些，其实都可以“刷”出来。一些不法分子帮助电商卖家利用刷空单的方式，完成一笔笔虚假交易，短时间内便可以提高商家信誉，自己也从中谋取暴利。这就是我们通常所说的“刷单炒信”。它不仅会严重威胁网络经济的诚信经营氛围，造成劣币驱逐良币，让投机取巧者得利，令诚信经营者吃亏，长期下去还会搅乱整个市场，损害电商生态环境。

昨天（20号）上午，杭州市余杭区人民法院第一法庭被前来听审的人们挤得满满当当。随着法官一槌落音，全国“刷单入刑”第一案在余杭区人民法院公开宣判。“90后”刷单组织者李某因犯非法经营罪被一审判决五年六个月，连同原判有期徒刑九个月并罚，决定执行有期徒刑五年九个月。

本案判决在法律界引起轩然大波，“非法经营”的“口袋罪”再次被推倒风头浪尖。“非法经营罪”来源自计划经济时代政治色彩浓厚的“投机倒把罪”，1997年刑法废除“投机倒把罪”后，以“非法经营罪”名义留存下来，甚至成为可以任意伸缩的“口袋罪”。“非法经营罪”如果严格遵守罪刑法定原则，当然不会引起普遍关注，但该罪名却有一条“其他扰乱市场秩序的非法经营行为”，这就使得非法经营罪留下一个可以“任意解释”的“后门”，使得本罪成为可以模糊定罪、模糊入罪的口袋罪——什么都可以往里面装。

2012年“三打两建”期间我在办理胡某非法经营罪时，就以“没有法律依据”为由拒绝公诉人将外包装上打印公司名称定为非法经营罪，并质问公诉人，谁能对刑法条文中“其他扰乱市场秩序的非法经营行为”对出有权解释？公诉人当然也清楚只有全国人大常委会才能对法律条文作出解释，但他们执意将司法解释甚至司法解释之外的“个人理解”列为“有权解释”，这就导致许多无辜者遭遇“非法经营罪”。虽然该案件在二审中被改判缓刑，但司法机关僭越法律解释权，却成为备受诟病的“二次立法”。

按照刑法溯及力“从旧兼从轻原则”，只要当时不认为是犯罪的，一律不认为是犯罪；当时认为是犯罪，但现在处罚更轻的，按照现在从轻原则。杭州“90后”刷单组织者李某的行为，没有法律明文规定属于犯罪行为，显然应该无罪释放。即使有关司法部门认为应该将刷单行为列为“非法经营罪”，也应该报请全国人大常委会“释法”，约束“后来者”。

“非法经营罪”的“口袋”，只能是立法机关即全国人大常委会才能“设置”，《中华人民共和国立法法》第八条明确“下列事项只能制定法律：（四）犯罪和刑罚；”。全国人大常委会是宪法确定的法律解释机关，当然可以对刑法进行解释和补充规定。根据1981年6月全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》规定，全国人大赋予司法机关司法解释权，最高人民法院和最高人民检察院分别就审判工作和检察工作中具体应用法律的问题进行解释。这也说明“两高”的司法解释仅限于已经构成犯罪的案件如何办理，而不涉及到案件是否构成犯罪。“两高”用司法解释来“入罪”，没有法律依据，而且明显违反《立法法》，何况杭州地方法院超越法律规定甚至抛开司法解释来“入罪”？

“非法经营罪”的“口袋”设置权，不能被僭越。“罪刑法定原则”不能沦为“罪刑法官定原则”，否则将是“无法无天”重出江湖。