1997年我国《刑法》规定了“非法吸收公众存款罪”，但对该罪没有具体规定。1998年国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条明确了“非法吸收公众存款”的情形，并以是否经中国人民银行批准作为合法与非法的界限。

按照我国《宪法》规定，能够解释法律的只能是全国人大常委会，因此我国《刑法》条文中何为“非法吸收公众存款”，只能是“人大释法”才有效。国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》属于行政法规。根据《宪法》，行政法规没有解释法律的权利；根据《立法法》，“犯罪和刑罚”只能制定法律。因此，国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》只能作为行政处罚依据而不能作为刑事处罚依据。非法吸收公众存款罪，从立法技术上来看属于“无法可依”，理应“去罪化”。

按照我国司法特色，“两高”的司法解释也可以作为刑事处罚依据。直到2011年1月4日《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》颁布生效，“非法吸收公众存款罪”才避免“无法可依”的尴尬。该司法解释明确“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”，民间金融信贷只能走民间借贷道路。

昨晚微信群讲座“传销和非法集资的罪与罚”，就谈到“非法吸收公众存款”应该“去罪化”。对国有金融资本过分保护甚至不允许民间资本进入金融服务领域，这是对市场经济的伤害。金融行业应该向民间资本放开，例如实行注册资本金门槛制度、向保险公司强制承保制度、接受人民银行监督制度。即使存在未经人民银行批准许可的“非法吸收存款”，也应该是行政处罚而不是刑事处罚。当民间资本可以通过行政许可“合法”吸收公众存款，“非法吸收公众存款”也就逐渐被遏制甚至最终消失。国家垄断金融业务，金融业务也就缺少竞争变成了“暴利”行业，“非法吸收公众存款”与国有金融行业“抢业务”也就不可避免。

按照中国加入世界贸易组织的承诺，最终开放金融等行业只是时间问题。只有先向民间资本放开金融业务，逐渐发展壮大民族金融资本，才能避免跨国金融资本进入中国市场后缺乏金融竞争能力的民族金融资本被吞噬。非法吸收公众存款去罪化并逐渐放开民间资本进入金融市场，是时候了。

本文作者：余安平律师，广东卓凡律师事务所刑事部秘书长、惠州律师协会刑事委员会副秘书长、广东律师协会律师学院教师库刑事教师、广东卓凡（仲恺）律师事务所律师，电话13725087936。