一梭烟雨：7月6日（周三）晚上，北京泽永律师事务所执行主任吴常清律师在“中南刑辩论坛”讲授“刑事辩护的思考与感悟”，我作为点评嘉宾参与了交流，本文系发言后整理的文稿。这也是我第三次作为点评嘉宾参加律师微信讲座。
各位群友：
大家好，刚听了吴常清律师与黄坚明律师关于“刑事辩护的思考与感悟”发言，让人受益匪浅。两位律师结合自己办理的案件谈了如何进行无罪辩护，尤其是如何质证、如何同办案机关交流沟通，下面我来谈谈我的看法。我的点评分为四个部分，即侦查阶段无罪辩护、审查起诉阶段无罪辩护、审判阶段无罪辩护与律师调查取证。
一、侦查阶段无罪辩护
刑事辩护的难点与重点是无罪辩护，律师对一个案件判断出是否可以进行无罪辩护，第一次会见犯罪嫌疑人最为重要。在侦查阶段特别是批准逮捕之前，律师及时介入案件会见当事人，是争取无罪辩护的最佳时机。律师会见犯罪嫌疑人需要解决三个问题——侦查机关询问了什么，犯罪嫌疑人回答了什么，律师判断出侦查机关掌握了什么。律师通过自己的问话技巧与“反侦查能力”去发现侦查机关掌握的证据是否存在硬伤，从而判断出是否可以进行无罪辩护。
我曾代理过一桩贩卖毒品案件，犯罪嫌疑人接触的两名指控其贩卖毒品的人员不是在同一时间同一地点出现，没有发现毒品，犯罪嫌疑人坚决否认贩卖毒品只承认有过一起吸毒，犯罪嫌疑人尿检系阴性。我会见嫌疑人后，立即判断出该犯罪嫌疑人周某不构成贩卖毒品罪，两名证人的指控都是孤证。我向检察院提出不予批准逮捕法律意见书，检察院采纳了我的意见，没有批准逮捕也没有附加条件，周某被直接释放。
律师在侦查阶段不能阅卷，却可以通过询问犯罪嫌疑人了解其本人的口供与侦查机关的问话，甚至可以通过犯罪嫌疑人查对侦查机关取证程序是否合法。律师需要帮助犯罪嫌疑人去查看侦查机关要求其签名的各种书证手续是否完整，从而律师不能直接查阅的证据都可以借助犯罪嫌疑人来查阅。
我曾代理过一桩掩饰犯罪所得收益罪案件，犯罪嫌疑人吴某购买了他人废旧摩托车，他认为是收“废品”，公安机关认为是收“赃物”。公安机关提交的关键证据是物价部门的鉴定书，犯罪嫌疑人有律师的提醒也就很注意鉴定书的关键内容。律师发现物价鉴定书存在巨大漏洞，即涉案摩托车已经达到法定报废年限，显然不能按照正常使用的摩托车进行价格评估。律师根据犯罪嫌疑人提供的信息，向公安机关提交了不构成犯罪的法律意见书，也向检察院提交了不予批准逮捕法律意见书，本案最终以达不到立案标准为由无罪释放。
二、审查起诉阶段无罪辩护
律师在侦查阶段需要“隔空猜物”需要通过犯罪嫌疑人去“刺探军情”，而在审查起诉阶段则可以堂堂正正查对案件证据是否存在漏洞。律师与办案机关最好的交流方式是通过法律意见书，不过律师指出办案机关的证据漏洞也应该“有技巧”。凡是可以退回补充侦查的证据漏洞，律师尽量不要去“提醒”，毕竟律师关注的是“当事人利益”；凡是退回补充侦查都无法补正的证据或者办案机关已经用尽了退回补充侦查权力，律师可以作为请求不起诉的事由。作为辩护律师，我没有义务帮助办案机关确定嫌疑人“有罪”。
我曾办理过一桩生产销售有毒有害食品罪案件，即犯罪嫌疑人叶某等人制作死猪肉两万斤销售到外地。生产销售有毒有害食品罪，关键证据有两个，第一个是鉴定为“有毒有害食品”的报告书，第二个是“两万斤”的称重笔录。第一个关键证据被我们在侦查阶段否定，办案机关把罪名改为生产销售伪劣产品罪。第二个关键证据被我们在审查起诉阶段发现，但担心侦查机关可以重新称重补正，直到两次退回补充侦查后我们才提出意见——“两万斤”死猪肉没有称重是如何出来的？涉案死猪肉“两万斤”一斤不多一斤不少，显然是人为制造出来的。本案虽然在“三打”期间没有办成无罪案件，但一审法院仅仅做出一年半有期徒刑的判罚，当事人也较为满意。
三、审判阶段无罪辩护
律师在侦查阶段、审查起诉阶段的作用是“有效拦截”，如同“战区导弹防御系统”。在前两个阶段“拦截”失败，律师就要进入审判阶段，此时需要“破坏”公诉人的指控。在法院阅卷后，律师应该立即制作法律意见书提交给审判庭——许多法官直到开庭前才阅卷，律师的法律意见书可以避免法官阅读了检察院起诉书后“先入为主”。
我今年年初代理过一桩2450万元的网络诈骗案。我在审查起诉阶段已经发现侦查机关对电子证据的取证程序不合法、取证资质也违反公安部规定，那么建立在电子证据基础上的某会计公司的价格鉴定也就不合法。我在第二次退回补充侦查后向检察院提出不起诉法律意见书，但检察院不予理会。开庭前我们向法院提出不构成犯罪的法律意见书，诈骗罪诈骗金额无法查明，建议法院做出无罪判决或退卷。庭审的焦点就是2450万元的是如何计算的、取证程序是否完整。庭审结束后我向法院提交辩护词，认为本案证据不足应该作出无罪判决。后来深圳市中级人民法院避开诈骗数额，直接以被告人张某账户中被转入16万元（我们认为是正常劳动报酬）为由，很模糊的做出一年半有期徒刑判决。被告人已经被羁押一年，对判决很满意，不愿意上诉。
律师有时不得不用无罪辩护来促成轻罪判决，这是律师的无奈，但也是律师尽量帮助被告人减轻羁押期或免于羁押的可行性选择。律师的理想需要理性地追求。在庭审中以无罪辩护的气势将公诉人的证据逐一推翻，事后提交辩护词时与报告人商量可以考虑认罪妥协。甚至有些法官直接与被告人家属或律师联系，只要被告人认罪可以几个月有期徒刑、判处缓刑甚至免于刑事处罚。
我曾代理过一桩贪污案件，七名被告人庭审时集体翻供。犯罪嫌疑人第一次翻供机会是在移送看守所后，此时翻供与在侦查机关不一致很容易解释，律师一般都会要求嫌疑人“实事求是”——是你做的就是你做的，不能隐瞒；不是你做的就不是你做的，不能强拉到自己身上。面对七名被告人集体翻供，律师就要“保护自己”，我们当时几名律师集体发表声明，“尊重被告人对事实部分陈述的权利，是否将被告人当庭翻供补充入起诉书有检察院决定，我们仅就检察院的指控证据进行质证”。该案件反贪部门过于大意，以为几名被告人在侦查阶段“认罪”足矣，没有客观证据予以佐证，结果在庭审阶段陷入被动。检察院先是撤回起诉，第二次起诉后四次开庭，结果以被告人认罪、法院判决被告人免于刑事处罚与缓刑结案。律师在庭审中需要“死磕”，但在判决中需要一定程度的妥协。
四、律师的调查取证
王律师、黄律师都提到律师调查取证的问题。我认为调查取证是必要的，律师应当积极调查取证。为了保障律师安全，律师向个人取证尽量在办案机关或其他律师事务所，由办案机关或其他律师事务所见证来确定证人证言的“安全可靠”。当然，如果是向政府机关或企事业单位取证则不受这条限制，“法人”不同于“自然人”。我曾代理过某在东江非法采砂案件，侦查阶段就向水务部门调查取证，发现涉案公司有采砂资质，而且没有超出采砂范围，没有被责令停止开采，只是数量存在争议。先是申请取保候审成功，一年后以没有证据为由取消取保候审予以释放。
刑事辩护是一个长期工作积淀的过程，律师面对的是公权力，其实也是“原告”，他们有责任论证自己做出刑事措施有充足的证据且证据来源合法有效。律师在庭审前需要“拦截”，在庭审中需要“破坏”，在庭审后征得当事人同意可以“妥协”。辩护律师的工作主观上是帮助当事人减轻罪责甚至免于冤屈，客观上是帮助办案机关提高办案能力，推动法治社会的进步。辩护律师是刑事案件的“谏官”，避免办案机关“偏听偏信”，帮助其查明事实力求公平公正。
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(2016-07-07 08:58:07) 
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