一梭烟雨：这是去年开庭的一桩二审行政案件，当事人接到一审败诉的判决书后找到我们，委托我们代理二审上诉。一方是县人民政府，“民告官”较为艰难。我们提出的“事实不清”、“适用法律错误”、“程序错误”三个上诉理由，尤其是山林纠纷调解办公室不能越过政府对林权进行裁决，省高级人民法院基本认可。本案最大的麻烦是地方两级法院的生效判决书所认定的事实与客观事实不符该如何处理，利益相关人一直不知道有这生效判决书。省高级人民法院在开庭半年后做出这种判决，以程序违法为由发回重审。

行政纠纷二审代理词

（2015）粤高法行终字第XXX号

尊敬的合议庭：

广东卓凡(仲恺)律师事务所接受某某县某某镇某某村某某经济合作社的委托，指派我们担任其与被告人某某县人民政府、原审原告惠某某县某某镇某某居民委员会行政纠纷一案的代理人。我们依法出庭参加诉讼，维护当事人的合法权益。

根据双方的举证和质证，结合已经查明的基本事实，我们现就本案的审理，发表代理意见如下：

一、原审法院认定事实不清，某某县调处山林纠纷办公室无权作出林权权属裁决。

根据1987年生效的《中华人民共和国土地管理法》第十三条第一款规定“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。”这说明裁决林地等土地权属的有权机关是人民政府，某某县调处山林纠纷办公室不属于人民政府，显然无权超越法律做出权属裁决。此后《中华人民共和国土地管理法》进行过修改与完善，但从来都是授予人民政府以林地等土地权属裁决权，而不是“调处山林办公室”这种半数机构可以不经法律授权擅自作出裁决。此外，1985年生效的《中华人民共和国森林法》第十四也重申了《中华人民共和国土地管理法》第十三条的规定，即存在林权纠纷应当由人民政府作出裁决。

1996年颁布生效的《林木林地权属争议处理办法》第十条规定“处理林权争议时，林木、林地权属凭证记载的四至清楚的，应当以四至为准；四至不清楚的，应当协商解决；经协商不能解决的，由当事人共同的人民政府确定其权属。”

某某乡（现某某镇）人民政府1989年6月12日与7月25日作出裁定，认为争议林地属于上诉人所有。某某县调处山林纠纷办公室1990年2月在调解无效的情况下作出裁决连调办（1990）01号处理决定，认为争议林地属于原审原告所有，这显然明显违反了《中华人民共和国土地管理法》与《中华人民共和国森林法》的规定，属于超越权限的无权处置行为。

二、原审法院适用法律错误，某某县人民法院某某法民初字（1990）第XX号民事判决书与河源市中级人民法院（1991）某中法民上字第XXX号民事判决书存在程序错误且与客观事实不符。

某某县人民法院做出的某某法民初字（1990）第XX号民事判决没有通知必须到庭的上诉人参加，遗漏了关键当事人，属于程序错误。1989年《中华人民共和国行政诉讼法》颁布次年生效，1991年河源市中级人民法院应当根据业已生效的《中华人民共和国行政诉讼法》按照行政诉讼程序进行审理，而不是无视《中华人民共和国行政诉讼法》的明确规定继续按照该法未出台时“旧法”即民事审判程序作出裁决。

原审法院忽视了某某县人民法院某某法民初字（1990）第XX号民事判决遗漏了必须到庭的当事人且对其认定的事实未尽审查义务。原审法院忽视了河源市中级人民法院（1991）某中法民上字第XXX号民事判决不仅遗漏了必须到庭的当事人且对其认定的事实未尽审查义务，还忽视了争议发生时《中华人民共和国行政诉讼法》已经颁布生效。

《中华人民共和国行政诉讼法》第三十三条规定“证据包括：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）电子数据；（五）证人证言；（六）当事人的陈述；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录、现场笔录。以上证据经法庭审查属实，才能作为认定案件事实的根据。”这说明民事审判所认定的事实即使没有程序错误或明显违反法律，也不属于行政诉讼有效证据，而且这些证据需要在行政诉讼中庭审质证。

《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释[2002]21号）第六十八条规定“下列事实法庭可以直接认定：（四）已经依法证明的事实；”，“前款（一）、（三）、（四）、（五）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。”本案中某某县人民法院做出的某某法民初字（1990）第47号民事判决与河源市中级人民法院（1991）某中法民上字第143号民事判决本身存在着明显违法与程序错误的“硬伤”，而且与上诉人提交的证据十《某某县生产队土地房产所有证存根》明显冲突。

广东省人民政府1990年颁布生效的《关于调处山林纠纷的若干规定》“二、调处山林纠纷的政策原则”明确规定“确定山权林权，原则上以‘四固定’时确定的权属和经营范围为基础。”上诉人提交的《某某县生产队土地房产所有证存根》已经明确争议山林属于上诉人所有，而且1986年5月31日，某某县调处山林纠纷办公室作出的《关于某某县某某镇某某乡强行进入我县某某区某某乡某某塘山地砍木搭厂的情况调查》、某某乡（现某某镇）人民政府1989年6月12日与7月25日作出裁定，都认为争议山林按照“四固定”属于上诉人所有，显然原审法院未对庭审证据予以有效审查就撤销林权证于法无据。

三、原审法院没有有效通知上诉人出庭应诉，程序明显错误。

《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条规定“经人民法院传票传唤，原告无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按照撤诉处理；被告无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”这说明人民法院审理行政案件，应当用传票有效传唤诉讼当事人。原审法院在没有穷尽直接送达、留置送达等传统送达方式的情况下，直接邮寄送达给上诉人，却没有上诉人单位负责人或单位办事人员有效签收，就匆匆以案外人签收了开庭传票为由认为已经有效送法上诉人，显然不合理不合法。原审法院未有效通知上诉人，导致上诉人的诉讼权利被非法剥夺，该程序明显存在错误。

综上所述，原审法院没有根据行政证据规则对具体行政行为合法性进行审查，且存在程序错误。请求法院查明事实后撤销原审法院的行政判决。

此致

广东省高级人民法院

广东卓凡（仲恺）律师事务所

律师：余安平        

二O一五年十二月二十四日