邱某某涉嫌贪污罪一审辩护词

案号：（2014）某某法刑二初字第242号

尊敬的审判长、审判员：

广东卓凡（仲恺）律师事务所接受被告人邱某某家属的委托，指派我担任其涉嫌贪污罪一案辩护人参与本案的诉讼，依法履行辩护职责。接受委托后，我仔细的查阅了本案的卷宗材料，现结合庭审调查已查明的事实，根据有关法律、法规，我认为公诉机关指控邱某某构成贪污罪证据不足，请求法院驳回公诉人的指控：

一、本案性质上属于民事纠纷而不是刑事犯罪。

根据公诉机关的指控，本案因被告人邱某君挂靠惠州市某某建筑工程有限公司与某君镇新某某村民委员会的电灌站工程建筑合同而引起。2006年2月20日，邱某君挂靠的惠州市某某建筑工程有限公司与某君镇新某某村民委员会签署《某某区某君镇新某某电灌站工程发包合同》，约定某君镇新某某村民委员会将某君镇新某某村青年水库电灌站工程发包给惠州市某某建筑工程有限公司建设，约定价款为45.03万元，合同期为90天。2016年12月6日该电灌站工程竣工，12月12日工程验收，12月18日某君镇新某某村民委员会与某君镇人民政府验收合格。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”邱某君挂靠的惠州市某某建筑工程有限公司与某君镇新某某村民委员会约定电灌站工程价格为45.03万元，该工程验收合格且从2006年投入使用至今完好，显然邱某君以所挂靠的惠州市某某建筑工程有限公司名义要求工程款只要没有超过45.03万元都是合理合法的。

至于惠州市某某区工程预算结算审核中心制作的《工程结算报告书》认为该电灌站成本价应该是23.84万元，一方面该《工程结算报告书》漏算了邱某君挂靠的惠州市某某建筑工程有限公司实际施工的附属工程，另一方面该《工程结算报告书》仅仅是第三方即惠州市某某区财政局单方面制作，对该电灌站工程建筑合同双方不具有约束力。《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》明确“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据”，因此惠州市某某区工程预算结算审核中心制作的《工程结算报告书》对本案不具有任何意义，不能作为公诉人指控被告人构成贪污罪的证据使用。

二、被告人的有罪供述不能单独作为定罪依据

8名被告人即某君镇新某某村民委员会7名村委会成员与挂靠惠州市某某建筑工程有限公司的实际承包人邱某君，在侦查阶段和审查起诉阶段做了自证其有罪的有罪供述。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条第一款规定“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”。本案中只有8名被告人的有罪供述，且与书证等客观证据相冲突，关键证据《工程结算报告书》属于无效证据，显然这些自证其有罪的主观证据不能充分有效证明被告人构成犯罪。

无论是付款方式还是付款数量以及处理劳动纠纷的时间与款项数额，8名被告人的有罪供述都与转账记录、领款记录这些客观书证相冲突，显然口供等主观证据与书证等客观证据不一致，应当以客观证据为准，客观证据证明效力优于主观证据。根据“主客观相统一”原则，只有主观证据与客观证据相一致且排除合理怀疑，才可以证明被告人有罪，本案中显然单凭被告人与客观书证相冲突的有罪供述不足以证明被告人有罪。

此外，8名被告人在侦查阶段与审查起诉阶段的有罪供述竟然惊人一致，显然违背常理。从2006年双方签署工程承包合同到2014年被告人被侦查机关讯问，8名被告人竟然对8年前所发生的事情连细节部分都高度一致，他们的记忆力都高度雷同，不能排除这些口供是引诱引导制造，也不能排除这些证据是粘贴复制的结果。

三、被告人退赃不能作为其构成贪污罪的证据

被告人退赃只是被告人认识错误，误以为自己构成贪污罪，在没有收到任何“赃款”的情况下试图通过“退赃”的方式避免刑事侵害。而且庭审中被告人也供述不退赃会被羁押，他们当然宁愿“花钱省事”避免失去人身自由的痛苦。被告人退赃仅仅是被告人的个人认识错误，而被告人是否构成犯罪应当由公诉人提交有效证据来充分予以证明，而不能通过“反证法”来证明。任何人没有义务自证其有罪，被告人退赃不能作为证明其有罪的有效证据。

四、被告人即使构成犯罪也应该免于刑事处罚

退一步而言，即使公诉人能补充其他证据来证明被告人构成贪污罪，被告人也应当免于刑事处罚。《中华人民共和国刑法》第三百八十三条规定“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。”本案中被告人涉嫌贪污5000元不满1万元，已经退赃，即使有其他证据证明其有罪，也应当免于刑事处罚。

另外，被告人邱某某担任村委会副书记，并不分管工程建设事务，即使公诉人有其他证明其构成犯罪，也属于从犯，理应从宽处理。

综上所述，公诉人指控被告人邱某某构成贪污罪，关键证据缺失、单凭口供证据明显不足。此外，公诉人即使有其他证据证明被告人有罪，鉴于被告人业已退赃且属于从犯，应当免于刑事处罚。望合议庭充分考虑到基层工作的复杂性与本案证据的矛盾性，驳回公诉人的贪污罪指控或宣告被告人免于刑事处罚。

此致

惠州市某某区人民法院

　　                       辩护人：广东卓凡（仲恺）律师事务所 

                        律师：余安平          

 二O一四年一月四日