关于某某市建筑工程公司与某某市某某实业发展有限公司

建筑工程施工合同纠纷的法律意见书

 

 

致：某某市建筑工程公司

广东某某律师事务所律师XX、XXX，就贵司与某某市某某和某实业发展有限公司（以下简称和某公司）建筑工程施工合同纠纷一事，出具本法律分析意见书。本法律分析意见书根据贵司提供的合同及其他文件，根据相关法律规定做出法律分析判断，供贵司参考。

贵司提供了以下文件：

1、《建筑工程施工合同补充协议书》（HR2080901-1号）；

2、和某公司《业务告知函》；

3、《建筑工程施工许可证》

4、《工程竣工验收报告》（建筑工程）

5、《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》

6、《建筑工程施工合同补充协议》（编号201103-01）；

7、和某公司起诉贵司的《起诉状》及所附证据；

8、贵司《答辩状》和《补充答辩状》

9、某某市某某经济技术开发区人民法院《民事判决书》；

10、和某公司《民事上诉状》；

一、基本情况

1、 2008年9月9日贵司与和某公司签署《建筑工程施工合同》及《建筑工程施工合同补充协议书》（HR2080901-1号），约定和某公司将总建筑面积3.7万平方米（最终以竣工图实际建筑面积为准）的和某大厦建筑工程承包给贵司承建，合同造价初步确定为3800万元；

2、工程单价采取单价包干法结算，施工达到毛坯房交楼标准，单价暂定为1568.88元每平方米，钢筋、砼两项主材按施工单位采购第一批钢材进场当月某某市的信息价调差，建筑、装饰装修工程执行2006《广东省建筑工程综合定额》，安装工程执行2006《广东省安装工程综合定额》，取费文件执行惠市建价字（2006）02号文，执行建设行政主管部门发布的有关计价及费用的文件，执行《某某工程造价信息》和《某某工程造价信息-建材指南》的价格，混凝土采用当地商品混凝土。

3、2008年12月30日和某公司向贵司发出《业务告知函》，要求贵司按照和某公司新提供的图纸施工，设计变更而导致的其他责任由和某公司承担；

4、2009年8月10日贵司与和某公司办妥建筑工程许可证；

5、2010年9月23日贵司向和某公司提交了《和某竣工工程商讨方案》；

6、2011年1月20日某某市某某住房和规划建设局出具了建设工程规划验收合格证；

7、2011年1月25日贵司向和某公司交付了和某大厦两栋房屋中B栋242套住房钥匙；

8、2011年1月28日和某大厦建筑工程经建设、监理、施工、勘察、设计5项验收合格，此前和某公司向贵司支付建设工程款4900万余元；

9、2011年4月2日贵司与和某公司签署《建筑工程施工合同补充协议》（编号201103-01），约定工程款增加550万元，贵司在收到双方签字确认的《建设工程竣工结算造价审核书》及和某公司提供必需的备案资料后15日内完成竣工备案，贵司承诺15个工作日内完成验收前承诺未竟事项和各种交接材料并在10个工作日内清理退场；

10、《建筑工程施工合同补充协议》（编号201103-01）所附《建设工程竣工结算造价审核书》（编号20110328）约定和某大厦建筑工程造价38803.64平方米，送审造价68410608.57元，审核造价6600万元，双方法定代表人签名并加盖单位公章；

11、2011年4月4日和5月30日贵司向和某公司交付了和某大厦A栋及其余钥匙，至此和某大厦全部交付和某公司使用；

12、2011年4月28日和某公司将和某大厦移交备案，2011年6月7日某某市某某住房和规划建设局对工程竣工验收进行备案登记。

13、2011年8月29日和某公司将贵司诉至法院要求贵司承担未按期办理竣工验收的违约责任并撤销《建筑工程施工合同补充协议》（编号201103-01），并在2011年12月26日增加诉讼请求判令撤销《建设工程竣工结算造价审核书》（编号20110328）；

14、2012年8月3日某某市某某经济技术开发区人民法院做出（2011）惠湾法民一初字第486号民事判决书，驳回和某公司诉讼请求；

15、2012年8月29日和某公司不服一审判决，将贵司诉至某某市中级人民法院。

二、本案焦点

1、2008年9月9日贵司与和某公司签署的《建筑工程施工合同》及《建筑工程施工合同补充协议书》（HR2080901-1号），是否是有效合同，该合同合法性判定直接关系到贵司与和某公司签署的《建筑工程施工合同补充协议》（编号201103-01）和附件《建设工程竣工结算造价审核书》（编号20110328）是有合法有效；

2、2008年12月8日贵司与和某公司办理处第一份《建筑工程施工许可证》，该许可证是否失效，直接关系到贵司与和某公司开工时间的判定，即贵司迟延交付和某大厦是否构成违约。

    三、法律分析

    1、我国《招标投标法》第三条规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”；我国《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（五）商品住宅，包括经济适用住房”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。因此，贵司与和某公司签署的建筑工程施工合同及其补充协议因违反法律禁止性规定而无效。

2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。2011年1月28日和某大厦建筑工程经建设、监理、施工、勘察、设计5项验收合格，说明贵司履行了建筑工程建设义务，有权按照实际造价收取工程款。2011年4月2日贵司与和某公司签署了《建筑工程施工合同补充协议》（编号201103-01）和附件《建设工程竣工结算造价审核书》（编号20110328），约定和某大厦建筑工程造价38803.64平方米，送审造价68410608.57元，审核造价6600万元，该文件虽然无效，但是可以作为最终造价参考。

3、从2008年12月30日和某公司通知贵司变更建筑工程设计到2009年8月10日某某市某某住房和规划建设局重发施工许可证，建筑工程不能按期开工长达8个多月，根据《中华人民共和国建筑法》第九条的规定“建设单位应当自领取施工许可证之日起三个月内开工。因故不能按期开工的，应当向发证机关申请延期；延期以两次为限，每次不超过三个月。既不开工又不申请延期或者超过延期时限的，施工许可证自行废止”，显然原施工许可证自行废止。

    4、贵司与和某公司先后办理了2008年12月8日开工的《建筑工程施工许可证》和2009年8月10日开工的《建筑工程施工许可证》，但是根据2009年8月10日施工许可证“备注”和“注意事项”第四条的规定，某某市某某住房和规划建设局2009年8月10日重发施工许可证，因为和某公司变更设计单位的原因导致重发建筑工程施工许可证，应当由和某公司承担工期顺延的责任。

四、代理方案

1、一审法院未充分意识到我国《招标投标法》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于“商品住宅”须强制招标投标的规定，认为贵司与和某公司签署的建筑工程施工合同及补充协议、附属文件合法有效，存在明显的法律漏洞；

2、贵司委托我律师事务所要完成维持一审判决的任务，我律师事务所代理律师须帮助二审法院寻找新的法律依据，重新认定一审判决驳回和某公司诉讼请求的合理性与合法性；

3、贵司向和某公司交付的建筑工程竣工检验合格，因此只要贵司与和某公司之间约定的工程价款没有明显失当内容，则可以督促二审法院参照该约定确认贵司工程款数额；

4、二审法院一旦参照双方约定确认贵司工程款总量，则可以在本判决生效后作为工程款依据要求和某公司付清工程余款。

5、依据本案的客观情况及相关法律规定，本次代理目标为全额确认贵司与和某公司约定的工程款6600万元。

6、本案件判决生效后，则贵司可以要求和某公司支付拖欠的工程款即延期支付的利息。

 

 

 

 

 

                                                 广东某某律师事务所

律师： XX、XXX

 

二O一二年XX月XX日

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

参考法条

 

1、《中华人民共和国招标投标法》

第三条　在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。

法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

2、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》

第三条 关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：

（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目； 　　

（二）科技、教育、文化等项目； 　　

（三）体育、旅游等项目； 　　

（四）卫生、社会福利等项目； 　　

（五）商品住宅，包括经济适用住房； 　　

（六）其他公用事业项目。

3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条　建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

   （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； 

   （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

   （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条　建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。