昨晚一位警察朋友警校同学“八一”聚会，我也应邀参加作陪。律师与警察在一起，当然除了谈谈生活聊聊工作，那就是交流一下法律意见。另一位警察朋友说辖区有非法经营行为，正好我接受了一桩非法经营刑事案件，于是就与其他警察朋友一起讨论了一下非法经营罪的学理。虽说警察与律师经常“各为其主”甚至“敌对”，但毕竟大家都是拿出同一部法律作为参考。上次去某公安局法制部门交流案情，他们就问到我们律师一般看那些书，我说张明楷的著作是首要参考资料，法院的生效判决书、知名律师的经典辩护词，都可以作为参考意见。既然大家都是“以事实为依据，以法律为准绳”，那么“就事论事”也就最为关键。

    非法经营罪属于我国《刑法》第二百二十五条规定的内容，当然需要满足该法条前三项规定的情由，或者法律解释、司法解释对第四项“其他非法经营的”进行的补充。根据“罪刑法定原则”，没有法律、法律解释、司法解释依据的，那么就不能作为定罪依据。这样一来，即使达到“数额较大”甚至“数额巨大”的标准，只要没有具体的法定情由，那么就不应该定性为刑事犯罪，只能作为行政处罚对象。

   非法经营罪本就是“历史遗留”罪名，原属于“投机倒把罪”，这是计划经济时代的产物。从“促成交易”的市场经济角度来看，任何“经营”无论是“合法”还是“非法”，都不应该构成“非法经营罪”而只能作出行政处罚，除非这种“经营”本身非法（例如经营毒品、经营有毒有害食品）。至于那些国家专营、国家专卖的行业实行排他性“国家垄断”，其实与“市场经济”本身是背道而驰的，因为任何“垄断”必然抑制市场竞争，各国对于自然垄断行业向来是采取“行政许可”方式而不是“国家垄断”方式，就是因为前者设置“准入”门槛从而提高行业服务质量，并不反对市场竞争，而后者则是排斥市场竞争从而导致“垄断利润”侵夺市场成员利益。