医疗侵权代理词

尊敬的审判长、审判员：

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条，我接受本案原告向某某的委托和广东卓凡律师事务所的指派，担任其与惠州市某人民医院医疗侵权纠纷一案的一审诉讼代理人。现依据事实与法律，就本案争议的焦点问题发表如下代理意见：

一、被告惠州市某人民医院未尽到法定诊疗义务，造成原告损害，需承担医疗侵权责任。

1、被告惠州市某人民医院进行阑尾手术未取得原告书面同意。

2010年8月11日，被告要求原告在其制作的《广东省惠州市某人民医院手术同意书》（以下简称《手术同意书》）上签字，该《手术同意书》显示原告处于“意志清醒”状态。根据《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第五十五条的规定，“需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。”本案中，施行阑尾手术并非关系到原告生命安全，即不存在不宜向患者说明的事由。因此被告不是按照规定在取得原告书面同意后施行阑尾手术，而是仅仅取得原告家属同意，明显违反了《侵权责任法》第五十五条明文规定，即该阑尾手术未取得原告本人同意，被告需承担私自进行阑尾手术的过错责任。

2、被告惠州市某人民医院未经患者同意私自进行阑尾引流手术。

《手术同意书》“似行手术名称”（怀疑是“拟行手术名称”的笔误）栏明确写着“阑尾切除术”，经过原告和被告证实，并未进行阑尾切除术，而是被告私自进行了阑尾引流术。固然，被告提供的《手术同意书》“告知内容”第四项手写体显示“术中阑尾切不除，只做引流手术，待三个月后再次手术”，提到先进行阑尾引流术。但是该项内容属于手写的补充事项，不能排除是在原告亲属签名后被告事后添加，因此该《手术同意书》无法证明阑尾引流手术事先征得了原告同意。

此外，根据《侵权责任法》第五十五条的规定，医务人员应当向患者说明医疗风险、替代方案等情况，并取得其书面同意。但是，在满满一页的《手术同意书》中，却遍寻不见“替代方案”的内容。

另外，即使是疑似被告事后添加的6项手写体条款，也存在最后两项与前面4项笔迹明显不同的瑕疵，毫无疑问被告不仅存在未履行告知义务的过错，而且存在篡改病历资料的过错。根据《侵权责任法》第五十八条的规定，应该推定被告存在过错。

3、被告惠州市某人民医院未能诊断出原告患有癌症，将其错误诊断为阑尾脓肿，属于误诊，需要承担过错责任。

原告从2010年4月6日初次到被告医院就诊，一直被告知是阑尾炎。直到2010年8月11日，被告还认为原告是阑尾脓肿，需要实行阑尾切除手术。在《手术同意书》中，被告写明“术中阑尾切不除，只做引流手术，待三个月后再次手术”。然而，在施行手术刚刚两个月后的2010年10月8日，原告且病情加重，经被告诊治数日不见好转，直到10月12日被告无法控制病情才建议原告转院到惠州市中心人民医院诊断，后被确诊为盲肠侵润性粘液癌。

被告在2010年4月6日到10月12日的半年里，先后对原告进行了4次诊断，一直未能对原告病情确诊，甚至将原告的癌症当做阑尾炎长期误诊。根据《侵权责任法》第五十七条的规定，被告需承担“在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害” 的过错赔偿责任。

二、被告惠州市某人民医院的抗辩理由不成立。

1、被告所谓不承担责任的抗辩不属于法定免责事由。

《侵权责任法》第六十条规定，医疗机构只有在3种情形下才不承担赔偿责任。但是，被告认为自己所从事的诊疗符合医学教材的规范性规定，不属于法定免责事由。因此，只要患者出现损害，无论医疗机构所从事的操作规程是否存在瑕疵，医疗机构都有义务承担侵权责任。

2、原告病情恶化及错过癌症最佳治疗时间，与被告误诊存在直接关系。

被告认为对原告进行查体和B超辅助检查，查出原告病情完全符合阑尾周围脓肿的病理学特征，故进行引流手术是正确的。可是，原告在被告对其施行阑尾脓肿引流手术后，不仅未能缓解病情，反而导致病情加重，后在惠州市中心人民医院确诊为盲肠侵润性粘液癌。如果被告对原告的诊断不存在过错，那么原告在施行阑尾脓肿引流手术后就应该病情得以缓解，并在预定的手术后两三分月内可以进行阑尾切除手术，从而使原告逐渐得以康复。可是，结果却是被告对原告施行了阑尾脓肿引流手术后，原告病情加重，不仅不能进行阑尾切除手术，而且在惠州市中心人民医院确诊为盲肠侵润性粘液癌。这原告的病情不是按照被告的诊断走向好转，而是逐渐恶化为癌症，作为医疗机构的被告当然具有不可推卸的责任。被告要么是能力有限不能发现病症，要么是疏忽大意未能发现病症。如果是前者，被告没有及时通知原告转院并办理转院手续，当然存在过错；如果是后果，被告没有尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务，也需要承担赔偿责任。

综上所述，原告在被告医院进行治疗，并交纳了医疗费用，与被告之间构成医疗服务合同关系，被告有义务发现原告病情且作出妥善治疗，并在本医院技术条件有限的情况下及时办理转院手续。可是，本案中被告一方面将原告病情诊断为阑尾脓肿，私自施行了阑尾引流手术；另一方面在原告病情恶化后匆忙建议原告转院，后被确诊为盲肠侵润性粘液癌，这说明被告对原告所谓阑尾脓肿并施行引流术属于误诊，应该对其发展为盲肠侵润性粘液癌承担侵权责任。被告的所谓辩解，不属于医疗机构免责的法定事由，理应被驳回。

以上意见，敬请尊敬的审判长及合议庭予以采纳。

此致

惠州市某区人民法院

                                       广东卓凡律师事务所律师：余安平

二O一一年七月六日