公司上市关于同业竞争的核查

     一、核查主体

（一）有关规范对同业竞争核查主体范围的要求不完全一致：

1、核查与关联方之间是否存在同业竞争。

《公开发行证券公司信息披露的编报规则（第12号）——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》第三十八条规定，同业竞争的核查主体为：（六）发行人与关联方之间是否存在同业竞争。

2、核查发行人与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业是否存在同业竞争

（1）《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号------招股说明书（2015年修订）》

（2）《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第9号-----首次公开发行股票并上市申请文件》[证监发行字（2006）6号]

（3）《保荐人尽职调查工作准则》

（二）实践中，一般按照如下标准进行核查：

1、控股股东、实际控制人及其控制的其他企业

相关规定：

（1）《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号------招股说明书（2015年修订）》

（2）《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第9号-----首次公开发行股票并上市申请文件》[证监发行字（2006）6号]

（3）《保荐人尽职调查工作准则》

2、持有拟上市公司股份5%以上的关联方

相关规定：《公开发行证券公司信息披露的编报规则（第12号）——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》。

3、董事、监事及其他高级管理人及其控制的其他企业

《公司法》第61条：董事、经理不得自营或者他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。 
董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。上市实践中，很多时候把核心技术人员、公司章程规定的其他人员、上述人员的直系亲属经营或者控制的其他企业作为同业竞争核查的主体。

4、上述各类主体的一致行动人及其控制的企业

《上市公司收购管理办法》上市公司收购中涉及详式权益变动报告书和要约收购报告书的，必须披露该投资者

第十七条：投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到或者 超过一个上市公司已发行股份的20%但未超过30%的，应当编制详 式权益变动报告书，除须披露前条规定的信息外，还应当披露以 下内容：

　　(一)投资者及其一致行动人的控股股东、实际控制人及其 股权控制关系结构图;

　　(二)取得相关股份的价格、所需资金额、资金来源，或者其他支付安排;

　　(三)投资者、一致行动人及其控股股东、实际控制人所从 事的业务与上市公司的业务是否存在同业竞争或者潜在的同业竞 争，是否存在持续关联交易;存在同业竞争或者持续关联交易的， 是否已做出相应的安排，确保投资者、一致行动人及其关联方与 上市公司之间避免同业竞争以及保持上市公司的独立性;

根据该管理办法，一致行动人的认定标准极其广泛，涵盖了股权关系、人身关系、协议安排、合作关系等。

5、与实际控制人存在亲属关系的人控制的企业

2010年11月，证监会发行监管部作出了关于发行人控股股东、实际控制人的亲属拥有与发行人相竞争或相关联业务的《审核研究会纪要》，该纪要明确了下述内容：

（1）原则上，拟上市公司控股股东、实际控制人夫妻双方的直系亲属拥有的相竞争业务应认定为构成同业竞争；

（2）对于拟上市公司控股股东、实际控制人夫妻双方的其他亲属拥有的相竞争业务是否构成同业竞争，应从相关企业的历史沿革、资产、人员、业务和技术等方面的关系、客户和供应商、采购和销售渠道等方面进行个案分析判断，如相互独立，则可认为不构成同业竞争；

（3）审核中应要求保荐机构对拟上市公司控股股东、实际控制人夫妻双方的近亲属（具体范围按民法通则相关规定执行，即配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女）的对外投资情况进行核查，以判断是否存在拥有相竞争业务的情形；

（4）对于利用其他亲属关系，或者以解除婚姻关系为由来规避同业竞争的，应从严把握，要求在报告期内均不存在同业竞争，且相关企业之间完全独立规范运作，不存在混同的情形；

（5）对于拟上市公司的控股股东、实际控制人夫妻双方的亲属拥有与拟上市公司密切相关联的业务是否影响拟上市公司的独立性及符合整理上市的要求，参照上述原则执行，即拟上市公司的控股股东、实际控制人夫妻双方直系亲属拥有与拟上市公司密切相关联的业务，原则上认定为独立性存在缺陷，其他亲属拥有则按照第二条的规定进行个案分析判断。

二、核查业务

认定同业竞争时应本着实质重于形式的原则进行认定。

2016年7月25日，证监会保荐机构专题培训中定下“IPO同业竞争，只要有就构成发行障碍”的调子，审核态度越发明确。本次培训中关于同业竞争的内容如下：

1、首发审核基本原则包括依法审核、审慎审核监管、实质重于形式、重大性原则等；

2、同业竞争是首发审核关注的主要问题，只要有同业竞争就构成发行障碍；

3、竞争方界定为控股股东、实际控制人及其关联企业，除此之外原则上不算竞争方，具体情况具体判定。实际控制人的近亲属、直系亲属在竞争方之列，旁系亲属从事与拟上市公司竞争业务根据具体情况判定是否属于竞争方、是否构成同业竞争；

4、在解决同业竞争方面，具有可替代性、简单的地域档次区分均不能构成不存在同业竞争；同业但不竞争的审核原则是从严审核；共用采购或销售渠道的情况，也是不允许的。