【柳红注】张刚律师简明扼要地讲清了抄袭和剽窃的几条认定原则。其实，著作权侵权纠纷就是这么清楚易辨。在我诉吴晓波抄袭案中涉及和验证了文中所涉全部问题。然而，2011年12月东城法院的一审判决，罔顾这些认定原则。比如：有限表达问题。在我告其抄袭的七十多段中，并不存在有限表达的情况；在讲历史故事时，也不存在吴晓波除了抄我的，就无其他表达方式的“有限表达”。

     摘录判决书：“部分内容的表达相同或者相似，但所记载内容为历史事实，表达具有有限性；或者所记载内容为传主的家事、生平经历、会议发言及学术观点，与传主本人的口述密切相关，表达具有有限性。”如此含混笼统的判词，还罗列了一大堆，竟不能举出一例说明，真乃奇观。

著作权侵权案件中如何认定抄袭和剽窃

作者：张刚 来源：找法网日期：2011年12月23日

http://china.findlaw.cn/lawyers/article/d54805.html

　　 什么是抄袭和剽窃？抄袭和剽窃是同一概念，指将他人作品或者作品的片段窃为己有。

     如果此作品与彼作品的文字有相同或相似之处，算不算抄袭？如何判断？是否是巧合？

     笔者以为，判断文字雷同是否构成抄袭和剽窃的依据有以下几点：

     一、字数的多少
    “使用”相同或相似文字的字数多，并多处“使用”，或反复“使用”，相同或相似程度高。如果仅仅是几句话，或少数文字雷同，不构成抄袭。但是雷同字数的多少不是判断抄袭与否的主要依据。

     二、“使用”文字在作品中的地位
    即使有的作品“使用”他人作品雷同的文字不多，但是足以构成该作品的精髓或主线，也构成侵权。如“使用”他人创作的经典故事，该故事在该作品中占有重要地位，或贯穿全文，且故事的描述基本一致就构成抄袭。

    三、是否是合理引用

   《著作权法》第22条的规定，为个人学习、研究或者欣赏而使用他人已经发表的作品，或为介绍、评论某一作品或者说明某一问题而在作品中适当引用他人已经发表的作品的，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。超过“合理使用”限度的“使用”行为当然构成“著作权法意义上的侵权”，就是抄袭。

    判断是否合理使用，可参考目的性要件、比例性要件、形式要件和合法性要件等因素。

    四、两者使用相同描述是否属于公共知识领域

    根据著作权法基本原理，作品的构成元素、原生材料、事实等创作素材属于公有领域，任何人都可以利用他们进行创作。一部作品的独创性正在于作者运用其独特的技巧、知识、判断等思维和表达能力对这些原始素材进行独特加工。因此，创作新作品时，对他人既有作品中所表述的历史背景、客观事实、统计数字等可以自由利用，但绝不能完全照搬他人对上述素材的描述方式。当某一思想只有唯一的或为数极少的表达时，即表达与思想融合为一时，该表达才进入公共领域而为著作权法排除保护，如：科学公式、发明方案，设计方案，国家法律、时事新闻、历法、通用表格等。否则，对“共知知识”、“客观事实”的介绍同样要受著作权法保护。

    即使对于作为公共知识的历史人物和历史故事，无论何人何处的表达都不可能具有唯一性。“每个时代都会根据现实需要重新诠释历史，所以，相同的历史才可以写出无数不同的关于历史的文字。” 每个作者对于历史人物和历史故事的描写，即表达方式，是一种个人创作的结果，是一种智力成果，应受法律保护。如果后出版的作品“使用”的历史故事同先出版的作品历史故事相同或相似，且文字表达基本相同，就构成抄袭和剽窃。