今年的年会（中）

    今年社会法研究会的年会共开一天半。会议进入了第一天。

    会议上午的大会发言中，笔者的发言与人大法工委的张士诚、全国总工会的郭军可以说是针锋相对。前者讲地方立法空间，无非是讲只有地方人大才有立法权，地方高院怎么能随便做解释呢？后者讲软执法重点是讲一些地方不执法或不按规定执法，似乎地方高院搞解释的目的就是想不执法，特别批评了上海。

    笔者认为，人大法工委、全总在劳动合同法起草完了之后，都只应当是看客。中国虽不搞三权分立，但立法与执法总归是两回事。正是由于立法的粗糙，才使得法院不得不搞一些指导意见，以帮助基层法院落实法律规定。现在这部“粗糙”的立法者对于煞费苦心的执法者随便指手画脚是说不过去的。立法者并不天然的比执法者高明，应当相互尊重。在劳动合同法的实施过程中，真正的问题是立法者的越权随意表态问题。如果对劳动法业界不够了解，单从笔者发言提纲上可能并不能看出什么名堂，如果了解“误导”“误读”“劳务派遣三性的表态”等发言中提到的例子，尤其是被批评的劳动合同法起草者都在现场的，才能了解整个发言为什么会在会场上引起震动。

    对于笔者的发言，美英学者在第二天会议中做出了公开的评价。美国学者评价是体现了中国的民主：英国学者评价是反映了会议的热烈。台湾学者在大家一起吃饭时，以“精彩”做出了半公开的评价。最有意思的是大陆学者，涉及官府，一般都是私下议论。有一位学者对我说，在会上你可能是少数派，但走出会场你会是多数派，我的回答是，我只是在第一天上午那个讲台上是少数派，在会场里，我就已经是多数派了，因为有很多学者向我悄悄的表示了赞许。事后有人给我发的电子邮件中做出了这样的评价：“听了您的大会发言和分组讨论，深深佩服您的学术见地和人格魅力。”

    发言之后，笔者还留下了一条通知，愿意在当天下午另找一个场地，与相关人士就上海的执法问题进行讨论。理不辨不明。有些学者戏称，这很像一份“战书”。在笔者之后，林嘉表示面对笔者的激烈，她的发言会比较温和，有意思的是她发言时，没有使用投影，笔者留存的那份“战书”竟然成为背景，这种情况多少让人产生了“有人张榜，无人揭榜”的联想。轮到王全兴发言，他以临近吃饭为由，主动将发言时间调整为三分钟。在笔者之前发言的常凯，已经不再談有关劳动合同法的问题，而是认为现在应当关注集体合同。

    当天下午的辩论自然没有安排，中午时笔者曾经向会议主办方要求提供场地，回答除了“没有”外还加一句“你饶了我吧”。于是笔者也就不再强人所难了。“有人张榜，无人揭榜”的联想似乎变成了现实。其实不然，由于没有另辟场地，因此还得依原来议程进行小组讨论。小组讨论还得受到议程的管辖。发明议程，真是了不起的创举。

    在下午小组讨论中，原来的议程安排得特别有意思。笔者与常凯及其三个师弟（妹）安排在一个组。常凯与笔者分别是前后两个时段的点评人。常凯及其三个师弟（妹）统统安排在第一个时段。如果要讨论地方执法也一定是在这个时段，这个时段从主持人、点评人、到发言人统统是对地方执法持批评态度的人。也许是巧合吧，我们在小组讨论中又一次看到了“只许州官放火，不许百姓点灯”的安排。

    不过这一议程再一次的被打乱。首先，常凯已经做出了表态，主要关注集体合同问题，自然调换到另一组，于是这一时段又增加了常凯的弟子（我们这组的发言者大部分是教授与官员，仅有的一位副教授也极其资深，这大概也算是当常凯弟子的好处吧）；其次，笔者与这一时段的主持人自动交换了位置，这样笔者作为点评人有了回应批评者的机会；再次，常凯的一个师弟睡觉过了钟点，没能赶上发言，无形中也腾出了时间。最后，在腾出了时间的情况下，小组讨论其实是无法做到像大会发言那样不让其他人说话的，其他人也有发言的机会，尤其是上海仲裁、法院系统的人做出了精彩的发言。依笔者看来，小组发言并没有实现议程预定的目标。

    从常凯师弟与学生的发言中可以看到他们对于地方法院的一些解释口径基本上做了错误的解读。受到指责的主要有上海法院实行过错追究法律责任的原则，其实上海法院只是在惩罚性赔偿中实行过错原则，这本身并无错误；指责上海法院要求案件审理中贯彻诚信原则，其实诚信原则本身也是劳动合同法第三条规定的原则，劳动合同也是合同，作为合同制度当然应该遵循诚信原则；指责浙江法院实行了“誰主张、誰举证”，而没有实行举证责任倒置，其实我国劳动争议调解仲裁法本身就是规定“誰主张、誰举证”的，只有涉及用人单位保管的证据，才由仲裁、法院分配，将举证责任转移给用人单位，劳动部也是这样规定的；指责还包括没有将“书面形式”仅仅理解为“劳动合同书”，“书面形式”本来就是包括但不限于“劳动合同书”。等等。

    他们还认为2009年劳动争议数量已经下降，应当归功于劳动合同法已经让企业提前做好了应对经济危机的准备。先不说这一数据是否准确，不久前他们还在说企业规避劳动合同法决无好下场，现在却认为幸好企业采取了应对措施，问题是当初听了他们的话没有采取应对行为的企业呢？按照这一逻辑今天各地高院还该听你们的吗？

    一般说来，来自海外的学者是很少评论中国内地的争论，但这次略有不同。台湾学者在会上就表示，在台湾，如果法院对自己管辖的法院，做出这类“理解性解释”指导司法审判工作，实在是太平常的事情。学者要批评也是批评依据这类解释判出的案子有没有违反法律。长期在日本的一位中国学者会后也对笔者说，她完全不能理解这些指责，她以日本的实践说明，笔者及其上海法官解释实在是一种太正常或太平常的解释。西方学者也在私下交流中，对我国学者使用数据上的不严谨有些微詞。

    笔者在小组会上发出了感叹，我们的学者永远只会有罪推定，先推定所有的企业有罪，然后是推定学者代表资方有罪，现在又推定地方高院有罪，只是将自己当做圣人，是道德的化身。有句话我没说出口，我们的圣人其实永远在看着别人的脸色做人。你真知道别人在想什么吗？或许不需要知道，站在道德高峰上的人未必真有道德。

    年会的第一天过去了，看来议程虽是可以控制的，但要通过议程控制思想是困难的。

相关法条：

《中华人民共和国劳动合同法》第三条　订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。