劳动关系非标准趋势下的劳动力派遣[1]

On Labor Dispatch in the Tendency of Counter- Standard of Industrial Relation

董保华

Dong Baohua

Abstract：Labor Dispatch develops very fast in China and the views of most scholars are still tied down by the traditional view that one laborer can only form one labor relation, which is called as standard labor relation. However, the author holds in this paper that counter-standard labor relation is the developing tendency of labor relation today. And labor service dispatch is just emerging with this background. From the angle of counter-standard labor relation, the system of labor service dispatch should be re-established with the theory of plural labor relation and common employer. And a correct understanding of the theory of common employer also calls for the breakthrough of traditional view of labor relation.

内容提要：面对劳动力派遣在我国快速发展，多数学者对劳动力派遣的观点仍拘泥于“一个劳动者只能形成一种劳动关系”的“标准劳动关系”这一传统思维模式。但是，本文认为，“非标准劳动关系”已成为当代劳动关系的主要发展趋势，而劳动力派遣正是在这种背景下诞生的。从“劳动关系非标准化”的角度，劳动力派遣制度应该以“多重劳动关系”、“共同雇主”理论来重新定位。而理解共同雇主理论还需要进一步突破对劳动关系的传统认识。

近年来，劳动力派遣在我国快速发展，然而多数学者对劳动力派遣的观点还拘泥于“标准劳动关系”的传统思维模式。忽视了从“劳动关系的非标准化”的视角认识劳动力派遣。

一、劳动关系非标准化趋势催生了劳动力派遣

历史地看，从工业化经济发展到全球化经济，传统的、标准的劳动关系已逐渐弱化，“世界进入了弹性劳动与经济不稳定、工作不稳定时代”[2]。劳动力派遣只是非标准劳动关系诸多形式中的一种。雇佣与使用相分离，派遣机构与要派机构的专业化与弹性用工相契合，顺应了市场经济的需要。

劳动关系的基本特征是“从属性”，台湾学者将其称为“人格从属性”。[3] 传统的“人格从属性”与“组织从属性”高度重合，强调雇主对雇员在特定生产场所、劳动方式、组织规则方面的控制，形成标准劳动关系。这种标准劳动关系，表现为用人单位与劳动者之间的以一重劳动关系、八小时全日制劳动、遵守一个雇主的指挥为标准的劳动关系，法律在调整时也建立了相应的最低工资(按月或按周计算)和基本的社会保险(一人一份)等一系列制度。

随着市场经济的不断发展，劳动关系出现弹性化趋势，形成了劳动关系新特点。远程就业、家庭就业、独立就业、承包就业、兼职劳动、临时用工、劳动力派遣等等。劳动关系在“组织从属性”上呈现出两方面的变化：从劳动者方面看，其对用人单位的组织从属开始逐渐弱化，劳动者不以参与用人单位直接、具体的生产指挥为特点 。如国际劳工组织提出的“远程就业”，雇主并不一定对工作日、工作时间起止或工作场所提出明确的要求，也不一定加以监督、检查。在家庭劳动中，劳动者可以自己决定生产场所，不与用人单位的组织发生劳动场所上的联系。劳动关系的“人格从属性”不一定要通过严密的“组织从属性”来体现。这就使劳动者有可能不再长期从属于一个组织，在“兼职就业”中劳动者从属于两个以上的生产组织。同时，劳动者还可能维持一个较长期组织从属的同时，不断建立其他从属关系，典型的如劳动力派遣关系。从用人单位方面看，用人单位的组织特性也出现了某种弱化，出现了一些界于合法与非法之间的非正规就业组织，这些组织一方面并不完全为国家法律所肯定，但另一方面却又承担着某些劳动者的就业职能，而难以完全否定。例如，我国建筑企业自然人作为包工头雇佣工人。

 “非标准劳动关系”已成为当代劳动关系的主要发展趋势。国际劳工组织资料显示，在非洲约有2/3、南亚约有1/2、中东约有1/3、东亚和拉美地区也分别有1/4的劳动者自营就业。[4]据统计，1985-1995年间，欧盟临时就业增长了2.5个百分点，其中西班牙、法国、芬兰和荷兰增长速度较快，尤其是西班牙，10年间增长了约20%。同期澳大利亚为18%，新西兰为15.7%。加拿大兼职人数从1977年的24万增至1999年的72.3万，20年间增加了两倍多，约占劳动力总量的3%;澳大利亚1987-1997年间，兼职就业劳动者增加了65.8%，英国1992-2000年间，兼职就业劳动者增加了22万。1998年美国独立就业劳动者为824.7万，占就业总量的6.3%,比同期临时就业比例还高2个百分点。另外，据英国剑桥计量经济学咨询公司研究推测，到2010年，英国1/3的工作将是非全日制，未来10年，大多数新创就业机会几乎都是非全日制；欧盟各国周工时在1--31小时的劳动者总数1995年为2960万、2000年为3400万。预测到2020年将达到4100万；另据国际远程就业协会统计数据显示，1999年美国远程就业劳动者为1570万，2000年增至3000万，预测到2010年则可达到4000万；1999年欧盟15国远程就业劳动者总数为145万，预测到2004年可达到3000万，但比美国提前三年，即在2007年可突破4000万。[5]

面对“非标准劳动关系”的出现，原有的劳动法调整模式显然难以发挥作用。对此，国际上存在两种观点，一种观点强调劳动关系的“标准性”否认“非标准劳动关系”，如国际劳工作组织上世纪70年代，曾将非正规就业等排除在劳动关系的调整之外。但随着社会的不断进步和发展，另一种观点逐渐成为主流，“非标准劳动关系”的出现是市场经济发展的趋势，这种弹性用工模式对促进就业，发展经济具有积极意义，目前各国均鼓励发展“非标准劳动关系”，并采用“企业社会责任运动”和“共同雇主”相结合的手段加以调整。

这种劳动关系的非标准化在我国是以始无前例的规模展开的。我国从计划经济转向市场经济是通过让与计划经济相联系的标准劳动关系转变为一种非标准劳动关系，从而走向市场经济的。我国的劳动力派遣正是在这种转变中应运而生。

我国劳动关系的这种非标准化过程主要有三个方面：其一，是让原有的国有企业通过大下岗，而使原来的国有企业正式员工成为下岗工人，通过劳动关系的非标准化而使其脱离国有企业；其二，是让农民离开土地，进城务工，打破了城乡对立格局；其三，是让外国投资者先以办事处的方式进入中国进行考查，进而正式投资。在这三种形式中，都存在着某种“主体瑕疵”。 在第一种形式中，保留员工身份但又没有劳动过程，是虚化的劳动关系；在第二种形式中，农民离开土地，但又没有取得企业正式员工的身份，是临时的劳动关系；在第三种形式中，外国企业办事处只能使用其他公司(如外服)的员工是一种异化的劳动关系。

这三种“主体瑕疵”都是靠“劳动力派遣”这种形式予以解决。也形成了我国三类劳动力派遣机构，（一）从再就业服务中心转化而来的劳动力派遣机构，历史上它们主要是解决“虚化的劳动关系”问题；(二) 为解决农村富余劳动力到城市就业的劳动力派遣机构，历史上它们主要是解决进城务工人员的“临时的劳动关系”；(三) 为解决外国投资者在设立办事处阶段用工的人才派遣，历史上它们主要是解决“异化的劳动关系”。可见，劳动力派遣这种形式在我国改革中可以说“功不可没”

在经济体制改革转轨完成以后，我国也出现了与国外类似的劳动用工弹性化的问题。劳动力派遣专司雇用，要派企业专司使用，企业可以减少雇用长期的职员，在快速增补劳动力的同时，不需要亲自招募、培训，可减少招募、职业培训和行政管理的成本，同时通过劳动力派遣增补劳动力，减少未来解雇的巨大成本。同时，由于种种原因我国劳动用工成为风险很大的事情，劳动力派遣也成为转移用工风险的一种形式而受到企业青睐。

二、劳动力派遣应以多重劳动关系、共同雇主来认识

传统“标准劳动关系”是建立在特定雇主与雇员之间的只存在一重劳动关系，八小时全日制劳动、遵守一个雇主的指挥为标准的劳动关系，法律在调整时也建立了相应的最低工资(按月或按周计算)和基本的社会保险(一人一份)。当着劳动关系的人格从属性以组织从属性的方式体现时，其内部结构极其紧密；随着组织从属性弱化，用人单位与劳动者的联系纽带也出现了松动。正是劳动者对组织的这种松动，使得多重劳动关系有了建立的基础。

多重劳动关系中每一个单位从内容上看，无法完全达到标准劳动关系的全部要求，或者是在工时、工资上或者是在雇用、使用上，也可以说是半劳动关系，但法律却只能将其视为一个劳动关系来进行调整。在对多重劳动关系进行认识时，往往涉及主体与内容的矛盾，以非全日制工时制度为例，当劳动者工作四小时时，与传统的标准劳动关系相比，在内容上只算是半个劳动关系，但用人单位与劳动者主体分别是独立的法律人格，是完整的主体。法律上只能从主体的角度来认定，将内容上不完整的劳动关系视为一个劳动关系。当该劳动者在另四小时从事劳动时，就形成两重劳动关系。同理，在劳动力派遣中，两个用人单位，一个专司雇用，一个专司使用，从内容上看，每个用人单位都是半个劳动关系，但劳动者与两个主体发生关系时也形成两重劳动关系。法律在对社会关系进行调整时，是无法按照半个关系来规范的，因此内容上不完整的社会关系也只能当做一个关系来认识，从而形成两重甚至是多重劳动关系。多个劳动关系相互叠加构成了一个内容完整的劳动关系。多个劳动关系相互之间，按照联系程度可以分成三种情况：

第一，两个用人单位既没有法律上的联系，也没有合同上的联系。两个(或多个)劳动关系形成“并列衔接”，其典型形式是非全日制工时。两个或两个以上的劳动关系以钟点工的形式并列衔接。如一个劳动者在甲单位从事4小时劳动，再在乙单位从事4小时劳动。

第二，两个用人单位虽没有合同上的联系，但存在着法律或政策上的联系，其典型形式是虚实衔接和主从衔接。所谓“虚实衔接”，两个劳动关系以一个与劳动过程相联系，一个不与劳动过程相联系的形式相衔接，这是劳动制度改革过程中出现的一种过渡形式。下岗待工的劳动者保留与原单位“虚”的劳动关系(不与劳动过程相联系)，并另与新的用人单位建立“实”的劳动关系(与劳动过程相联系)。前者我们也称之为“隐性失业”，后者我们称之为“隐性就业”。所谓“主从衔接” 两个或两个以上的劳动关系以主职与兼职的形式衔接。目前科技人员在从事主职的情况下，在兼职用人单位的安排和指挥下所从事的从属劳动就是这种情况。在这两种形式中，两个用人单位虽然没有合同上的联系，但两个单位却存在着某种制度安排上的联系和互补。例如，在“虚实衔接”中，法律规定原用人单位要为劳动者缴纳社会保险，而新用人单位可以不必缴纳 (或只缴纳差额部分)，新用人单位要向劳动者发放工资，而原用人单位不必发放。在“主从衔接”中，有关规定也对两个单位的各自义务进行了不重叠的设定。

第三，两个用人单位不仅存在着法律或政策上的联系，也存在着合同上的联系，其典型形式是一种“功能衔接”和“责任衔接”。所谓“功能衔接”两个劳动关系一个以“雇用”为其功能，一个以“使用”为其功能，两个劳动关系的配合，完成着相当于一个标准劳动关系的内容，劳动力派遣就是属于这种情况。所谓“责任衔接”是在追究雇佣责任时，由于某些主体缺乏独立承担责任的资格，法律上要求一个具备资格的主体承担连带责任，我国人身损害赔偿中采用了这种方式。在农民工清偿欠款时，我国要求某些发包单位承担类似的责任。在这两类关系中，我国往往将其视为关联主体，而在一定限度内要求承担连带责任。当着两个用人单位主体不仅存在着法律或政策上的联系，也存在着合同上的联系，就有可能用共同雇主的理论来进行论证和制度安排。

按美国对劳动力派遣的规定，派遣机构与要派机构基于其经济上的关联程度，共同对雇员承担责任。[6]美国主张双重劳动关系，派遣劳工是由派遣机构直接雇用，因此在几乎所有相关事项上，派遣机构皆须负担雇主责任。直接使用派遣劳工的要派机构作为“共同雇主”（joint Employer），因此要派企业有时亦须负担雇主责任。一般而言，要派企业是否需负担共同雇主责任的主要判定标准是“要派机构平时对派遣劳工行使监督管理权的程度”，也即雇佣组织与雇员之间的关联程度为标准。如美国《职业安全与卫生法》的规范下规定，要派企业与派遣机构被视为“共同雇主”，因此要派企业所提供的工作环境不良，有损派遣劳工的健康与安全时，要派企业与派遣机构皆会受罚。尽管派遣机构对要派企业提供的工作环境与相关条件不符合职业安全与卫生法规定的情形可能不知情，或即使知情但缺乏管理控制权，但派遣机构仍须与要派企业共同承担雇主责任，主要义务由要派企业承担[7]。又如新罕布什尔州立法规定，发生纠纷时（如失业保险），雇员租赁公司(派遣机构)而不是委托人（要派企业）作为当事人。但如果委托人（要派企业）被证明有实际控制权，则可能被认定为雇主。并且，有实际控制权的委托人（要派企业）作为第二雇主（Secondary Employer）有义务遵守《家庭与病假法》。[8]这种从雇主组织与雇员的关联程度为认定标准的方法，突破了传统劳动法的认定标准，抓住了劳动关系的本质。

    在“共同雇主”的责任分配方面，也依据其关联程度加以分配：在职业灾害补偿（工伤补偿）方面，如果派遣机构没有为派遣劳工购买职业灾害保险，导致派遣劳工无法得到充分的补偿，要派企业即须负担“次要雇主责任”；在最低工资方面，要派企业与派遣机构皆有遵守最低工资制度的义务，如果派遣机构给付派遣劳工的工资低于最低工资，要派企业即须为派遣机构的违法行为承担“共同雇主责任”。此外，在遵守职业安全卫生法方面，派遣机构与要派企业同样承担着共同雇主责任。[9]

而国际劳工组织1997年通过了第181号公约《私营就业代理机构公约》，也开始转向这一调整模式。承认“私人就业机构”为“雇主”，要求派遣机构和要派机构共同承担雇主责任。[10]

三、理解共同雇主理论应突破对劳动关系的传统认识

受制于传统的思维模式，有人希望从“一重劳动关系”来解读“共同雇主理论”，概括各种理由可以归纳为三个“一” 即“一次结合”“一次劳动”“一个责任”。

 “一次结合”即在劳动力派遣中劳动力与生产资料只结合了一次，怎么可能产生两重劳动关系。生产资料不能只理解为直接生产过程中使用的生产资料。在劳动力派遣中，派遣机构的生产资料主要用于劳动力的雇佣过程，而要派企业的生产资料主要用于劳动力的使用过程，两部分的生产资料由两个主体控制，形成雇用劳动关系与使用劳动关系，两重劳动关系构成劳动力派遣中完整的劳动关系。

“一次劳动”即在劳动力派遣中劳动者只劳动了一次，怎么会形成两重劳动关系。其实，在法律上一个行为产生多个法律关系的情况并非少数，如一个缔结婚姻的行为将产生多个法律关系，除夫妻关系外也产生出各种亲属关系。更何况，这里所说的劳动行为本身也包括雇佣到使用的全过程，这是由多个行为组成的。分解这一劳动行为，可以看到，劳动者首先产生的是与派遣机构的雇佣关系，然后是在劳动过程中与要派企业发生劳动力使用关系，这两重关系缺少哪一重都无法进行所谓的“一次劳动”。

“一个责任”即派遣机构与要派企业之间，没有各自分别的责任，应当只存在连带责任，因而两者可以视为是一个主体，与劳动者之间也就只发生了一重劳动关系。其实，既然要求派遣机构与要派机构之间承担连带责任就表示是两个主体，只有两个主体之间才可能存在连带责任，一个主体本没有什么连带可言。派遣机构与要派企业要成为一个主体，必须存在一定的组织形式，例如，两个合伙人之间，只有成为一个合伙企业，才能对外成为一个主体，这在实践中根本没有可能性。更何况，为什么我们要作茧自缚限制法律对于派遣机构与要派企业之间权利义务的分配呢？以两重劳动关系理论为基础，法律的意义也正在于可以分配两个用人单位对派遣劳工的义务。就两重劳动关系而言，一般仍允许两个雇主用合同分配对派遣劳工的义务，同时也可以在双方未作约定、约定不明或约定不合法时直接以立法的方式，在两个用人单位间分配劳动法上的义务。

“一个劳动者只能形成一种劳动关系”的观念可以说是根深蒂固。然而，在现实生活中一个劳动者事实上己出现了多重劳动关系。当现实的逻辑和观念的逻辑发生冲突时，需要重新审视的恰恰是观念的逻辑。正是市场经济的发展，使“一个劳动者只能形成一种劳动关系”的观念被全方位地突破，也正是在这样的背景下我们有了以双重劳动关系来认识劳务派遣的基础。