二、多项选择题。每题所设选项中至少有两个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含51-90题，每题2分，共80分。

　　51．关于民事权利，下列哪些选项是正确的？

　　A．甲公司与乙银行签订借款合同，乙对甲享有的要求其还款的权利不具有排他性

　　B．丙公司与丁公司协议，丙不在丁建筑的某楼前建造高于该楼的建筑，丁对丙享有的此项权利具有支配性

　　C．债权人要求保证人履行，保证人以债权人未对主债务人提起诉讼或申请仲裁为由拒绝履行，保证人的此项权利是抗辩权

　　D．债权人撤销债务人与第三人的赠与合同的权利不受诉讼时效的限制

【答案】ABCD

【考点】民事权利

【解析】民事权利，按照其作用可以分为支配权、请求权、形成权和抗辩权。①支配权，指对权利客体进行直接的排他性支配并享受其利益的权利。物权、人身权、知识产权是典型的支配权。②请求权，指特定人得请求特定人为一定行为或者不为一定行为的权利。债权是典型的请求权，但请求权不能和债权划等号，因为物权、人身权、知识产权受到侵害后，不仅产生旨在损害赔偿的债权请求权，还会产生物上请求权、知识产权请求权、人身权请求权等请求权，后一种请求权并不是债权。③形成权，指依权利人单方意思表示就能使权利发生、变更或者消灭的权利。如：（可撤销合同中的）撤销权、合同解除权、抵销权等。④抗辩权，指能够暂时阻碍请求权效力的权利。抗辩权又可分为一时的抗辩权（同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权、先诉抗辩权）和永久的抗辩权（诉讼时效经过的抗辩）。

    A选项中，债权人乙银行对甲公司享有的要求其还款的权利属于债权请求权，债权请求权属于对人权，不具有排他性，A正确。B选项中，丁公司对丙公司的土地享有眺望地役权，地役权是一种用益物权，丁公司可以直接并享有该利益并排斥他人干涉，因此丁公司对丙享有的此项权利具有支配性，B正确。C选项中，针对债权人的债权请求权，为了暂时阻碍该项债权请求权，保证人行使了法律规定的先诉抗辩权，属于行使抗辩权的行为，C正确。D选项中，债权人撤销债务人与第三人的赠与合同的权利属于一种综合性的权利，即包括形成权的内容，又包括请求权的内容，因此这一撤销权（与《合同法》第54条规定的可撤销合同中的撤销权属于形成权不同）不是形成权，而是一个综合性的权利。但是，为了及时确定当事人之间的权利义务关系，《合同法》第75条规定：“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销的，该撤销权消灭”。一般认为，该期间在性质上属于除斥期间而非诉讼时效，D正确。

 

　　52．关于诉讼时效，下列哪些选项是正确的？

　　A．诉讼时效仅适用于请求权

　　B．一般诉讼时效期间属可变期间

　　C．诉讼时效期间均从权利人知道或应当知道权利被侵害时起计算

　　D．诉讼时效期间届满后所受领的给付构成不当得利

【答案】AB

【考点】诉讼时效

【解析】法律基于不同的价值取向，对不同类型的权利规定了不同法定期间，如适用于支配型权利的取得时效，适用于形成权的除斥期间，适用于知识产权的期间等，而适用于请求权的就是诉讼时效。请求权须义务人给付才能实现，如请求权人长时间不行使权利，就会使法律关系长期处于不稳定状态，诉讼时效就有督促请求权人及时行使请求权的功能。A正确。需要注意的是，对于物权请求权是否适用诉讼时效，《物权法》未作规定，原因在于立法时对此问题存有很大的争议。现在可以肯定的是，消除危险请求权和排除妨害请求权肯定不适用诉讼时效，因为没法适用。未来出台的司法解释很有可能规定返还原物请求权适用长期诉讼生效，因为这是大的趋势。由此可知，A选项也并不严谨，但是考虑到本题是多选，而C和D又是绝对错误的，所以，选A还是必要的。

    除斥期间是不变期间，不能中断、中止或延长；而诉讼时效期间是可变期间，诉讼时效期间可因中止、中断或延长而得以延展。《民法通则》第139条：“在诉讼时效期间的最后6个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算”。《民法通则》第140条：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”。所谓一般诉讼时效期间，指《民法通则》第135条规定的2年的诉讼时效期间，当然属于可变期间，可以中断或者中止。B正确。

    诉讼时效期间分为：①普通诉讼时效期间、②特殊诉讼时效期间、③最长时效期间。前两种诉讼时效期间自“权利人知道或者应当知道权利被侵害时”起计算，后一种诉讼时效期间从“权利被侵害之日”起计算。《民法通则》第137条：“诉讼时效期从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间”。可见，C选项的表述以偏概全，错误。

    《民通意见》第171条：“过了诉讼时效期间，义务人履行义务后，又以超过诉讼时效为由翻悔的，不予支持”。诉讼时效期间经过，权利人丧失的仅仅是胜诉权，即丧失通过国家强制力保障请求权得以实现的权能，但是请求权依然存在，义务人仅仅获得诉讼时效期间经过的抗辩权，如果义务人履行义务，权利人接受履行在法律人具有原因，不构成不当得利。D错误。

 

　　53．甲向乙借款5万元，乙要求甲提供担保，甲分别找到友人丙、丁、戊、己，他们各自作出以下表示，其中哪些构成保证？

　　A．丙在甲向乙出具的借据上签署“保证人丙”

　　B．丁向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，本人愿代还3万元”

　　C．戊向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，由本人负责”

　　D．己向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，由本人以某处私房抵债”

【答案】ABC

【考点】保证合同的形式

【解析】保证合同应当采用一定的形式。《担保法》第13条：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”。《担保法解释》第22条：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立”。据此，保证合同的形式可以归纳为以下几种：①主从合同形式，即在主合同之外，保证人与债权人又单独订立一个保证合同；②主从条款形式，即在债权人与债务人订立的主合同中，订有保证条款，保证人以保证人身份在主合同上签字或者盖章的；③以保证人身份在主合同上承保的形式，即在债权人与债务人订立的主合同中，虽然没有保证条款，但第三人依然以保证人身份在主合同上签字或者盖章的；④保证人单方面出具保证承诺书的形式，即保证人单方面以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议。

    A选项中的借据虽然不是完整的借款合同，但属于借款合同的组成部分，丙在借据上签署“保证人丙”的行为可以认定为“以保证人身份在主合同上承保”的形式提供保证，A正确。B选项和C选项均可认定为保证人丙单方面出具保证承诺书，债权人接受且未提出异议，应当认定为保证合同成立并生效。B选项中保证人丙只对5万元债务中的3万元承担保证责任，属于对保证范围的约定，并不违反法律规定，应当认定为有效。据此，B正确、C正确。D选项中丙与乙之间的约定属于设立不动产抵押的约定，不属于保证合同的范畴，D错误。

 

　　54．喜好网球和游泳的赵某从宏大公司购买某小区商品房一套，交房时发现购房时宏大公司售楼部所展示的该小区模型中的网球场和游泳池并不存在。经查，该小区设计中并无网球场和游泳池。下列哪些选项是正确的？

　　A．赵某有权要求退房

　　B．赵某如要求退房，有权请求宏大公司承担缔约过错责任

　　C．赵某如要求退房，有权请求宏大公司双倍返还购房款

　　D．赵某如不要求退房，有权请求宏大公司承担违约责任

【答案】AD

【考点】商品房买卖合同、合同的解除

【解析】需要注意的是：本题的官方答案为ABD。笔者坚决认为本题的答案为AD。因为根据民法原理，缔约过失责任和违约责任不可能基于同一法律事实而同时并存，并由当事人择一行使。换言之，本题的BD选项在逻辑上属于矛盾关系，只可能同假，不可能同真。B和D是“不共戴天”的选项。

　　《商品房买卖合同解释》第3条：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”。

    宏大公司售楼部所展示的带有网球场和游泳池的小区模型，属于出卖人就商品房“开发规划范围内”的相关设施的说明和允诺“具体确定”，并对商品房买卖合同的“订立”以及“房屋价格的确定”有重大影响，应当视为要约，该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，也应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。D正确。

    《合同法》第94条第四项：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。赵某喜好网球和游泳，赵某订立房屋买卖合同时有理由相信所购买商品房小区内附带网球场和游泳池，交房时发现购房时宏大公司售楼部所展示的该小区模型中的网球场和游泳池并不存在，可以认定为因宏大公司的违约行为，致使不能实现合同目的，赵某享有法定解除权，有权要求退房，A正确。

    根据《合同法》第97条的规定，赵某如要求退房，仅能要求宏大公司返还购房款及利息，并承担损害赔偿责任。由于不存在商品房买卖合同不成立、无效、被撤销的情形，因此赵某在解除合同后，不能要求宏大公司承担缔约过失责任。B错误。

    《商品房买卖合同解释》分别在第8条、第9条、第14条规定了惩罚性赔偿（即双倍返还购房款），但并不包含本题所述的情形，因此，赵某如要求退房，无权请求宏大公司双倍返还购房款，C错误。

    如果画蛇添足（并不必然是狗尾续貂）地想一想，为了迎合官方的参考答案（ABD），则必须另辟蹊径，采用完全不同的思路。即宏大公司的虚假宣传构成欺诈，从而赵某与宏大公司之间的房屋买卖合同属于可撤销的合同。赵某可自知道或者应当知道欺诈事由之日起一年内行使撤销权，赵某如行使撤销权，在有权请求宏大公司承担缔约过失责任，这样就可以选A和B。如果赵某不行使撤销权，可以要求宏大公司承担违约责任，这样就可以选D了。但这样考虑，还有一个问题必须解决，即如果赵某行使撤销权，是否有权基于《消费者权益保护法》第49条的规定要求宏大公司承担双倍损害赔偿的责任？这一直是一个很有争议的问题。也许可以这样认为，由于《商品房买卖合同解释》对房地产企业应当承担惩罚性赔偿责任作出了限制性规定（分别规定在《商品房买卖合同解释》第8条、第9条和第14条），这样，《商品房买卖合同解释》关于惩罚性赔偿的规定就变成了《消费者权益保护法》第49条的特别规定，因此对本题不适用双倍赔偿责任。如此，就可以不选C。

 

　　55．下列行为中，哪些构成无因管理？

　　A．甲错把他人的牛当成自家的而饲养

　　B．乙见邻居家中失火恐殃及自己家，遂用自备的灭火器救火

　　C．丙（15岁）租车将在体育课上昏倒的同学送往医院救治

　　D．丁见门前马路下水道井盖被盗致路人跌伤，遂自购一井盖铺上

【答案】BCD

【考点】无因管理

【解析】无因管理之债的成立需要三个构成要件：第一，管理人没有法定或者约定义务；第二，管理他人事务；第三，管理人主观上具有为他人谋利益的意思，即具有管理意思。

    A项中，甲缺乏为他人管理的意思，不构成无因管理，A错误。B项中，乙救火的行为虽然部分是为了维护自己的利益，但同时也属于在没有法定或约定义务的前提下，为了邻居的利益而管理邻居的事务，构成无因管理，B正确。C项中，丙虽只有15岁，其租车将昏倒的同学送往医院救治亦构成无因管理，原因在于，租车这一法律行为的实施与丙的行为能力相适应，救治同学的行为属于事实行为，不要求丙具有完全民事行为能力，C正确。D项中，丁的行为完全符合无因管理的构成要件，D正确。

 

　　56．婷婷满一周岁，其父母将某影楼摄影师请到家中为其拍摄纪念照，并要求影楼不得保留底片用作他途。相片洗出后，影楼违反约定将婷婷相片制成挂历出售，获利颇丰。本案中存在哪些债的关系？

　　A．承揽合同之债

　　B．委托合同之债

　　C．侵权行为之债

　　D．不当得利之债

【答案】ACD

【考点】债的发生原因

【解析】《合同法》第251条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”《合同法》第396条：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”由此可见，委托合同的标的是处理委托事务的行为；而承揽合同以完成一定的工作并交付工作成果为标的。受委托人只要按照约定完成了处理委托事务的行为，就属于全面而适当地履行了合同义务。而承揽人不仅需要完成承揽任务，还要求其交付的成果符合合同的约定。由于照像馆必须交付合格的冲洗照片（要见成果的），婷婷的父母与影楼之间成立的是承揽合同之债而非委托合同之债，A正确、B错误。

    影楼违反约定将婷婷相片制成挂历出售，已经构成对婷婷肖像权的侵犯（以营利为目的，未经允许使用他人的肖像），在婷婷和影楼之间成立侵权行为之债，C正确。

    影楼违反约定将婷婷相片制成挂历出售，获利颇丰，影楼获得利益缺乏法律上的根据，婷婷遭受损失（婷婷父母利用婷婷的肖像获利的潜在可能性遭受侵犯，不管婷婷的父母是否具有利用其肖像营利的打算，均不影响不当得利之债的成立），在影楼和婷婷之间成立权益侵害型不当得利之债，D正确。

 

　　57．某热电厂从某煤矿购煤200吨，约定交货期限为2007年9月30日，付款期限为2007年10月31日。9月底，煤矿交付200吨煤，热电厂经检验发现煤的含硫量远远超过约定标准，根据政府规定不能在该厂区燃烧。基于上述情况，热电厂的哪些主张有法律依据？

　　A．行使顺序履行抗辩权

　　B．要求煤矿承担违约责任

　　C．行使不安抗辩权

　　D．解除合同

【答案】ABD

【考点】先履行抗辩权、不安抗辩权、合同解除、违约责任

【解析】《合同法》第67条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”由于先履行方煤矿履行债务不符合约定，如果其请求热电厂履行义务，热电厂可以行使先履行抗辩权，A正确。

    《合同法》第107条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”煤矿所交之煤的含硫量远远超过约定标准，构成违约，热电厂有权要求其承担相应的违约责任，B正确。

    热电厂属于应当后履行义务的一方，不可能行使不安抗辩权（参见《合同法》第68条），C错误。

    《合同法》第94条第四项：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。” 煤矿所交之煤的含硫量远远超过约定标准，根据政府规定不能在该厂区燃烧，热电厂因为煤矿的违约行为不能实现合同目的，依法享有解除合同的权利，D正确。

 

　　58．王某有一栋两层楼房，在楼顶上设置了一个商业广告牌。后王某将该楼房的第二层出售给了张某。下列哪些选项是正确的？

　　A．张某无权要求王某拆除广告牌

　　B．张某与王某间形成了建筑物区分所有权关系

　　C．张某对楼顶享有共有和共同管理的权利

　　D．张某有权要求与王某分享其购房后的广告收益

【答案】ABCD

【考点】地役权的从属性、建筑物区分所有

【解析】王某在自己楼房的房顶设置商业广告牌，无论是为他人还是为自己设置，都可以成立地役权法律关系（根据民法理论，也可以在自己的不动产上为自己设立地役权，以便将来供役地转让给他人时，可以继续享有地役权）。本题的意思显然是王某为他人设置了商业广告牌，因此王某的房屋属于供役地。

    《物权法》第167条：“供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，地役权对受让人具有约束力。”王某将作为供役地的楼房的第二层出售给张某，属于部分转让供役地，如果地役权已经登记，地役权人可以对抗供役地的部分受让人张某；如果地役权没有登记，则地役权人不能对抗善意的部分受让人张某。根据题目的交待，该地役权并未办理登记，因此地役权人不能对抗善意第三人张某。不过，王某和张某已经形成建筑物区分所有权关系，根据《物权法》第76条的规定，决定是否拆除广告牌，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，也就是说，张某无权单方面要求王某撤除广告牌。A正确。

    王某和张某已经形成了建筑物区分所有权关系。王某对一楼的楼房享有专有权、张某对二楼的房屋享有专有权，王某和张某对房屋的地基、楼顶、外墙、楼梯、三通管线等共有部分享有共有和共同管理的权利。B正确、C正确。

    《物权法》第72条第一款：“业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不履行义务。”《物权法》第80条：“建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。”由此可知，D正确。

 

　　59．甲为乙的债权人，乙将其电动车出质于甲。现甲为了向丙借款，未经乙同意将电动车出质于丙，丙不知此车为乙所有。下列哪些选项是正确的？

　　A．丙因善意取得而享有质权

　　B．因未经乙的同意丙不能取得质权

　　C．甲对电动车的毁损、灭失应向乙承担赔偿责任

　　D．对电动车毁损、灭失，乙可向丙索赔

【答案】ACD

【考点】质权的善意取得

【解析】根据《物权法》第106条的规定，丙符合善意取得质权的构成要件：第一，甲基于质权合法占有电动车，电动车属于占有委托物而非占有脱离物；第二，甲擅自在不属于自己的电动车上设立质权，属于无权处分行为；第三，电动车已经现实交付给第三人丙；第四，第三人丙接受交付质物之时主观上为善意。需要注意的是，丙善意取得质权无需支付合理对价。A正确、B错误。

    《担保法解释》第84条：“出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。”因此，丙善意取得质权给乙造成的损失，应当由甲承担赔偿责任；丙主观上为善意，对于乙遭受的损失没有过错，不承担损害赔偿责任，并善意取得电动产的所有权以后，作为所有权人，对于电动产的损毁、灭失更不需要承担赔偿责任，因此，C正确。

    丙善意取得电动车质权的法律后果是：乙对电动车的所有权“原始增加了”丙的质权这一负担。丙作为质权人负有妥善保管质物的法定义务，如果丙因为过失致使质物（电动车）毁损或者灭失，则构成侵权，所有权人乙有权请求丙承担相应的损害赔偿责任。D正确。