赵虎 律师

  作为一个律师，经常接触和办理涉嫌抄袭他人作品的案件。不过，一部电视剧的原著涉嫌抄袭他人200多部作品倒是第一次听闻。由唐嫣、罗晋主演的电视剧《锦绣未央》开始热播，有关这部电视剧的原著小说涉嫌抄袭他人209部作品的新闻也被不断爆出。据媒体消息，最近有11名作家起诉这部电视剧的原著小说侵权，已经在北京市朝阳区人民法院立案。天下文章一大抄，今人都是站在古人的肩膀上的，文化总是在传承，每个人写文章都不是建立在空中楼阁之上，从这个意义上看，“抄”是避免不了的。

  简单来说，“抄”好了叫“借鉴”，“抄”坏了叫“侵权”。一部优秀的作品总是少不了借鉴前人的作品，比如王安石在《桂枝香.金陵怀古》中的词“至今商女，时时犹唱后庭遗曲”就借鉴了杜牧的《泊秦淮》中的“商女不知亡国恨，隔江犹唱后庭花”一句，而金庸先生也曾说过曾经借鉴还珠楼主的作品。那么，什么时候属于侵权，什么时候属于借鉴呢？或者说：怎么“抄”合法的，怎么“抄”是侵权的呢？

  首先，著作权法上有一个判断是否侵权的原则，叫做“思想、表达二分法”，即一个作品的思想和情感是不受保护的，只保护表达。不保护思想是为了思想的传播，保护表达是为了保护作者的创造性劳动。

如作为一部谍战电视剧《潜伏》拍摄的很成功，但是它不能阻止别人再次拍摄以“谍战”为主题的电视剧，因为这个主题是思想，不是表达，而是思想；但是新的电视剧不能用《潜伏》中的特定、详细故事情节、对白等，否则会构成侵权，因为这些属于表达。再如在写作手法上有“偷龙转凤”这个桥段，一个作家用了偷龙转凤的桥段写了一个故事，如果不允许另外一个作家用这个桥段再创作，无疑会限制了创作，不利于文化的发展，而“偷龙转凤”这个桥段就是思想的范畴，不过具体如何“偷龙转凤”的则可能会落入表达的范畴，受到著作权法的保护。

当然，如果是赤裸裸的“复制+粘贴”，则肯定构成侵权了。不过现在用赤裸裸的方式抄袭的越来越少，而改头换面式的抄袭的越来越多，比如使用他人作品中已有的故事，但用不同的文字表达等等。

   其次，侵权与借鉴跟思想、表达二分法有关系。

  如果借鉴的是思想，则不构成侵权；反之，如果“借鉴”的是表达，则构成了侵权。比如，一个作家看完戏曲《梁山伯与祝英台》之后，写了一个现代版的“梁山伯与祝英台”小说，在这部小说中他也写了一个“两个同学之间互相吸引，但是因为家中有世仇或者家境相差悬殊受到父母反对，一方自杀，另外一方被迫嫁给他人，新婚夜殉情”的故事，假如戏曲《梁山伯与祝英台》著作权没有到期，那么这个作家也没有侵权，因为他用的戏曲《梁山伯与祝英台》“思想”而非“表达”。但是如果这位作家用了戏曲《梁山伯与祝英台》里面的人物关系、事情的发展脉络、故事结构、故事情节甚至台词，则会构成侵权，因为他已经用了这部戏的表达。

  所以，我们可以借鉴他人作品的“思想”，但是不能“借鉴”别人作品的“表达”。

再次，随着文化产业的发展，作品的创作方式也在发生着变化，作为著作权人更应该注意到不要侵犯他人的著作权。

现在作品的创作很多已经从以前那种《红楼梦》式“十年磨一剑”变成了团队化、流程化的写作产业，即多人参与、分工合作、一人署名。现在很多网络文学的写作用这种方式，作为法律工作者不应该评价哪种写作方式更好，只是这种现代化的写作方式会带来更多侵权的可能性，最为署名者（法律上的“作者”）需要对此承担责任。人越多，发生抄袭的可能性越大，防控越难。本人曾经代理几起高校老师涉嫌侵权的案件，这些案件中作品其实是学生写的，但是老师署名为“作者”，老师需要承担法律责任。

从目前《锦绣未央》原著侵权案披露的情况来看，《锦绣未央》原著大段大段的存在与其他作品之间文字和表达方式的“雷同”，本文认为构成侵权的可能性还是非常大的。也许因为涉及的作品太多，每个作品被侵权的部分存在量上的区别，比如有的作品被用的多一些，有的作品被用的少一些。这种情况不影响案件的定性，即侵权就是侵权，不会因为侵权的内容少而否认侵权的存在，只是存在侵权轻重和承担侵权责任大小的差别。所以，那种认为“抄的少”不算侵权的观点也是有问题的。

综上，《锦绣未央》原著被诉侵权案让我们再一次审视目前的文化市场以及作品创作方式，文化产业在发展，可能会出现这样或者那样的问题，但是法律是底线，不能突破底线。抄袭别人的作品相当于盗窃，穿着再光鲜亮丽的小偷也是小偷。这个案件结果如何，我们继续关注。