赵虎 律师

我接到过无数这样的法律咨询：“我想注册一个商标，但是被别人抢先注册了，我能不能做个著作权登记，之后废掉它？”或者“我想全方面的来保护我的商标，但是又不想全类注册，因费用太高了，我能否做个著作权登记，这样就可以全方面的保护我的商标了？”这类问题都是想通过对商标标识的著作权保护来达到保护商标的目的，而且范围越大越好。我们不能去批评这种想法，想走捷径是人之常情，用更小的成本追逐更大的利益是商人的本分。但是，我们可以分析一下这种方法的可行性。而“金砖Gold Brick”商标这个案件正好给了我们这么一个机会。

一位个体工商户申请注册“金砖Gold Brick”商标，北京味多美食品有限责任公司（以下简称“味多美”）提出了商标异议，最重要的理由是：味多美对该商标标志有在先的著作权。味多美为了证明这一点，提交了作品著作权登记证书和相关协会证明。作品著作权登记证书的形成时间晚于商标注册时间，但是里面记载的内容中作品完成时间早于商标注册时间。协会的证明说明味多美在商标注册以前已经使用了该商标。那么，这个问题怎么看呢？

“金砖Gold Brick”商标案涉及到权利的权利的冲突（或者说在先权利的保护）问题。权利的冲突问题主要规定在现行《商标法》第三十二条（2001年《商标法》第三十一条）上半句，即“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”。而著作权属于在先权利的一种，而且著作权作为知识产权，属于一种绝对权，具有类似物权的对世效力。所以，如果申请注册的商标侵犯了他人的著作权，是不能获得注册的。

之所以商标权和著作权会产生冲突，在于商标标识一般是由文字、图形或者两者的结合以及立体形状、声音等符号来构成的；恰好的是，著作权保护的作品也很大一部分是由文字、图形或者两者的结合以及立体形状、声音（音乐、电影）等符号构成的。当这些符号产生重合的时候，则产生了权利的冲突问题。从这个角度来看，通过对作品进行保护来保护商标也是有道理的。

不过，商标标识与著作权保护的作品构成条件是不一样的。只要和已经注册的同种商品或者类似商品的商标标识不冲突，不属于《商标法》规定的禁注或者禁用的范围，就可以作为商标标识取得注册。但是，要成为著作权法保护的作品，则需要具有独创性。

什么叫独创性呢？独，即独立完成；创，即有一定水平的智力创作高度。只有具有独创性的作品才是我国《著作权法》保护的作品。这就回答了一开始提出来的问题：

问题1、我想注册一个商标，但是被别人抢先注册了，我能不能做个著作权登记，之后废掉它？

当然不行，首先作品不是独立完成的，满足不了“独”的要求，没有独创性。

问题2、我想全方面的来保护我的商标，但是又不想全类注册，因费用太高了，我能否做个著作权登记，这样就可以全方面的保护我的商标了？

这个要分情况，分什么情况呢？这个问题满足了“独”的要求，就看有没有满足“创”的要求。如果满足了“创”的要求，具有独创性，确实可以起到这样的效果。但是如果不能满足“创”的要求，则不具有独创性，不能起到保护的作用。

以本案来说，商评委和一审法院在审理“金砖Gold Brick”商标案是否构成对在先权利的侵犯的时候，先考虑了是否有“在先权利”的问题，而没有考虑作品的独创性。因为如果连“在先”权利的问题都没有，更别提作品的独创性的问题了。商评委和一审法院认为北京味多美食品有限责任公司（简称味多美公司）提供的证据中味多美公司主张著作权的证据仅为著作权登记证书，而著作权登记证书时间在争议商标注册之后。不管登记证书中载明的创作完成时间是什么时候，均会以登记时间为准，因为登记的时候根本不会审查作品真正的创作完成时间。从这个角度来看，味多美公司确实没有“在先权利”。二审法院结合北京食品协会出具的证明等证据认为本案存在在先权利的问题。这就进入了下一步：商标标识本身是否构成作品，即是否具有独创性的问题。

本案中，二审法院认为“金砖Gold Brick”商标标识本身并不具有独创性，不构成《著作权法》规定的作品，这是正确的。二审法院的这种判断主要是考虑了独创性中“创”的方面。一个中文词和一个英文词放在一起会有一定水平的智力创作高度吗？一般是没有的。其实，大部分文字商标（包括中文和英文）都会因为字数太少等原因不能满足独创性中“创”的要求，构不成作品。而这也是商标和作品的作用不同导致的。申请人在申请商标的时候一般喜欢字越少越好，这是由商标本身的功能决定的。而字数少了，基本上没有独创性，自然就很难构成作品了。也许有一些图形商标或者组合商标中的图形能构成作品，比如武松打虎商标，武松打虎这幅图就有独创性，能构成作品。但是一些比较简单的图形，比如一些固有的几何图、简单的点与线的结合等，则会被认为不具有独创性，不能构成作品。不能构成作品，就不存在在先著作权，也就没有权利冲突的问题了。

这个案子有很强的现实意义。现在有很多人把商标标识进行著作权的登记，其实这大部分是劳民伤财，基本上没用。商标和作品虽然存在一些相似之处，但是毕竟起的作用是不同的，一个是在商业活动中区分商品和服务的来源，一个是在文学、科学创作活动中保护智力成果，重合的地方远远没有不重合的地方多。所以，建议以后还是采用合适的方式来保护自己的商标，不要过分寻找著作权登记等方式的保护。

（作者简介：赵虎律师，专业知识产权律师，北京律协著作权法委员会委员，民建西城区委法制委员会副主任，北京市西城区十佳青年律师，曾办理葛优、新浪微博、世界旅游小姐大赛、九牧王、红星等案件）