赵虎 律师

自从事知识产权法律工作以来，我接触过很多类型的企业和发明人。有的企业非常有法律意识，尤其是知识产权法律意识，做出了一个技术方案之后，哪怕还没有完全成形，也要先了解是否能否申请专利并尽快做出申请。也有一些企业的领导属于技术型领导，先考虑产品，对是否申请专利没有考虑。那么，做出了一个很好的产品或者对现有的产品进行了革命性的的创新，企业应该先投入市场还是先申请专利？

作为律师，我认为除非企业遇到了很大的财务困难，否则应该先申请专利，曾经多次建议过服务过的企业。但是也有很多次企业家回复我：“这产品是新的，我还不知道有没有市场，干嘛申请专利呢？万一没有市场怎么办，不是白白浪费精力、财力和时间了吗？”这好似是一个需要讨论的问题，可惜法律上没有可以讨论的空间，因为：产品推向市场之后在申请专利就可能不能得到授权，或者存在了被他人申请宣告无效的法律风险。从《专利法》的角度来看，企业只能做出二选一的抉择：或者要专利，或者不要。我们先看一个案件。

    一位老科学家发明了一种产品，因为该种产品在定性之前需要反复试验，并且需要测试是否可以适应各种恶劣环境，所以在产品基本成型后，老科学家先把产品卖给了几家公司，并收集这几家公司的反馈，根据收集的反馈再进行完善。老科学家经过反复修改、调试，直到生产、设计出满意的产品之后，才听取律师的建议向国家知识产权局申请了专利。专利授权之后，老科学家发现发现其中最初买到产品的一家公司在没有通知老科学家、没有得到授权的情况下，已经开始批量生产此类产品并推向市场。老科学家很气愤，委托律师向法院提起诉讼，要求停止侵权并赔偿损失。该公司应诉之后，随即向国家知识产权局专利复审委员会提出专利无效的申请，理由是该专利方案在申请之前已经公开，丧失了新颖性。该公司的证据是：在申请专利之前产品已经被老科学家自己生产出来，并卖给了自己，即产品已经推向市场。根据相关法律的规定，因为要先确定专利是否存在效力性问题，法院中止了侵权案件的审理。

我们知道，专利法规定符合三性即新颖性、创造性、实用性的技术方案才能授予专利权。新颖性即要求该技术方案在申请之前从来没有被公开过，所以判断是否具有新颖性主要是看该方案在申请之前有无公开。根据《专利法》第二十二条规定：“授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。”

如果申请之前该技术方案已经在国内外公开使用过或者出版过就视为已经公开，不再具有新颖性。不具有新颖性了，就不能被授予专利权。这里指的公开可以分为出版公开和使用公开。出版公开即国内外的刊物是否出版过，使用公开即国内外是否使用过。但是对于使用公开我们往往狭义的认为是他人的使用公开，岂不知道自己的使用也属于“使用公开”的范围，也会使专利的技术方案丧失新颖性。从这方面来看，公开是一种状态，不论是谁，只要让申请专利的技术方案被公众知道，那就公开了。

这个案件中，老科学家非常负责任，等生产出合格的产品、技术方案成熟之后才去申请专利。从精神上来讲是可嘉的，但是如果产品已经生产出来了并推向市场，相关领域技术人员通过简单的观察、测量即可获得该技术方案的话，便已经构成了专利法规定中的“公开”，将丧失新颖性。本案中，老科学家非常不理解专利法关于新颖性和“公开”的规定，坚持认为自己生产产品不属于公开，专利复审委员会裁定专利无效后，向法院提起诉讼。最终，法院驳回了老科学家的诉讼请求，认定专利无效。既然专利已经无效，在专利侵权案件中，老科学家也不能胜诉，只能撤回了诉讼。

这是一个很可惜的案件。作为产品的发明人，老科学家花费了巨大的时间、精力和财力，先后很多人参加过这个产品的研发过程。最后研发出来的这个产品也代表着这个行业先进的生产力，本来是一个“产学研”结合很好的案例。但是，就是因为没有及时申请专利，被他人摘取了胜利果实。对于擅自生产该产品的这家公司来说，虽然可以在道德上痛斥其不劳而获，但是从法律上来看，这家公司没有任何违法之处，也没有侵犯任何人的权益。因为专利权不是由政府主动授予的，而是需要发明人的申请才能得到。如果发明人怠于申请专利，则该技术方案将成为社会公共财富，任何人都可以使用。

据本人了解，现实中这种情况很多，有许多的公司或者个人在做出新的技术方案之后，先进行生产，有市场的话才会考虑去申请专利进行保护，没有市场的话也就不了了之了。这种做法可以省去专利申请费等各种费用，省去一些精力。但是，这种方式申请的专利会接受《专利法》有关新颖性规定的考验，如果最后被知识产权局专利复审委员会或者法院认定技术方案已经通过自己的使用公开了，丧失了新颖性，那么只能承受专利无效的法律后果。而专利无效之后，因为技术方案已经公开，每个人都可以看到，该技术方案将进入公共领域，被大家随意使用。发明人前期的智慧投入、精力投入、财力投入将得不到任何回报。从这方面来看，虽然对社会来说增加了财富，但是对于发明人来说损失还是很严重的。

    换一句话说，如果没有在申请专利之前就把产品投入到市场中去，产品失败的话，企业自担风险；如果产品获得成功的话，被市场所认可，其他的企业会蜂拥而至进行模仿，这个时候做出发明创造的企业因为专利被申请无效，没有专利在手而无法阻止别人过来搭顺风车。因为专利申请之后，技术方案已经公开，每个人都可以从知识产权局的网站上看到，结果白白为别人做了嫁衣裳，还有可能行业被做烂。中国本来就是一个山寨文化横行的国度，过企业再不注重保护自己的知识产权，那么其他的公司将在没有任何违法成本的基础上使用有价值的技术方案。这对于发明人来说，肯定是不愿意看到的。

企业算小账更要算大帐。产品没有投入市场之前申请专利，万一产品在市场上不能得到认可，顶多浪费一些专利申请费用；但是如果没有在投入市场之前申请专利，产品被市场认可，则面临的是市场份额被分割，胜利果实被分享，这个蛋糕远远大于专利申请费用。

其实即使算小帐，先申请专利对企业也是有利的。根据知识产权法律实践，对知识产权的保护越早，付出的代价越少。对知识产权保护越晚，付出的代价越大。比如，如果即使注册商标，商标注册官费只有800元，即使浪费了，企业也只有几百元的损失。如果晚了被他人抢注，可能企业光律师费就要花出几万甚至几十万，还未必能得到好的结果。专利也是如此，申请专利的官费和法律服务费加在一起，也许只有一万元左右。但是如果为了节省这笔费用，那么失去的可能是对市场的垄断，甚至有的时候可能被他人先申请为专利。

一旦产品推向市场，可能他人就知道了技术方案。如果技术方案被他人知道后，他人有可能比发明人更早申请了专利。这种情况下，除非发明人与他人有合同约定，否则发明人很难再要回这个专利。发明人只有一条路可以走：证明技术方案公开过，丧失了新颖性，申请该专利无效。如果发明人缺乏证据证明技术方案已经公开丧失新颖性的话，则不能要求知识产权局专利复审委员会宣告无效他人专利权，发明人自己反而不能使用该专利。即使发明人有证据证明技术方案已经公开丧失新颖性的话，最终宣告了专利无效，专利的技术方案也成了公共财富，任何人可以使用，发明人也不能要求自己得到专利权。这无疑是每一个发明人不愿意看到的。

综上，申请专利的时机很重要，如果有的企业已经对号入座，希望还是改变之前旧有的做法，把握先机，充分利用《专利法》的规定来维护自己的市场和权益。

（作者简介：赵虎律师，专业知识产权律师，北京律协著作权法委员会委员，民建西城区委法制委员会副主任，北京市西城区十佳青年律师，曾办理葛优、新浪微博、世界旅游小姐大赛、九牧王、红星等案件）