赵虎 律师

    我很少在博客上公开的谈论某个案子的细节，只是这个案子太特殊了。画家徐兰生，一个搞艺术的人，也许是因为“君子无罪，怀璧有罪”被商丘中级法院终审判决有期徒刑十四年。一个以股权纠纷在北京海淀区开始的民事案件，最终以诈骗罪的刑事判决在商丘中级法院结束；一个北京的本来是索要自己股权转让款的艺术家最终被在商丘判刑，而商丘正是海淀区民事案件案件中被告的老家，而被告在北京海淀区民事案件的代理人（哥哥）正好又是商丘检察系统的领导。这一切不能不让人浮想联翩。刑事部分在法律程序上已经结束，只剩下徐兰生的申诉。撇开形式部分不谈，只谈谈本案的民事部分。
    因为刑事部分是合同诈骗罪，民事部分是刑事判决的被害人起诉被告人要求赔偿损失的。民事判决书和我对民事判决的上诉状附在后面，有兴趣的童鞋可以看看。这里先说几个有意思的问题：1、民事诉讼原告的案由是合同纠纷，但是原告立案的时候却没有给法院提供合同，不过立案成功了；2、合同中约定了管辖，但是当律师拿到合同的时候，提出了管辖权异议，法院说已经晚了；3、刑事部分认定是共同犯罪，民事诉讼原告只起诉徐兰生一人，法院也判徐兰生一人赔偿全部“损失”；4、不管是徐兰生当法定代表人期间的公司进款还是卖掉股权之后的进款，全部由徐兰生赔偿；5、公司与公司法定代表人承担法律责任的依据是《民法通则》第四十三条：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任！

    以下是一审判决书：






















以下是我起草的针对一审判决的上诉状：

民事上诉状

 

上诉人：徐兰生，男，汉族，1955年2月23日出生，现于河南省第二监狱服刑。

联系方式：18611741950

 

被上诉人：洪建昌，男，汉族，1967年6月20日出生，住商丘市梁园区团结中路36号楼1单元7号。

 

原审被告：中盛信合（北京）科技有限公司

法定代表人：刘厚亮，职务：总经理

地址：北京市海淀区上地六街17号6404室

 

上诉人因不服河南省商丘市梁园区人民法院作出的（2010）商梁民初字第2086号民事判决，现提起上诉。

 

上诉请求：

1、请求依法撤销河南省商丘市梁园区法院作出的（2010）商梁民初字第2086号民事判决；

2、驳回被上诉人的诉讼请求；

3、被上诉人承担全部诉讼费用。

 

事实与理由

一、本案为合同纠纷，并非不当得利纠纷。

本案原告的诉讼请求是：确认合同无效并返还财产，被上诉人诉讼请求的依据应该是《合同法》第三章关于合同效力的规定，结合最高人民法院《民事案件案由规定》的规定，本案的案由应该是合同纠纷而不是不当得利纠纷。原审法院认为是不当得利纠纷是错误的。

二、原审法院没有管辖权。

1、上诉人与被上诉人之间签订的合同中有关于争议解决办法的约定，根据双方的约定，本案应该由北京市海淀区法院管辖，而不应该由原审法院管辖。

    根据《合同法》第五十七条的规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”所以，即使合同无效，有关解决争议方法的条款依然有效。原审法院忽视了该条款的存在。

根据《民事诉讼法》第一百零八条的规定，法院受理案件应该审查“属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”本案被上诉人诉讼请求的第一项就是确认合同无效，原审法院有义务对合同进行审查，确认是否属于自己的管辖范围。在双方存在约定管辖的情况下依然受理本案是违反了《民事诉讼法》的规定的。

2、上诉人与原审被告的居住地均在北京市海淀区，仅仅是因为刑事案件在商丘市暂时羁押，不应不考虑合同的约定与原审被告依然在海淀区的现实情况而由暂时的羁押地法院对案件进行管辖。

三、原审法院认定事实不清。

1、原审判决认为：“被告徐兰生在签订合同收取加盟费后由其个人进行支配，将款项用于其经营酒店的装修及日常开支”是错误的。

首先，上诉人已经提供了公司会计等人的证人证言证明加盟费主要用于公司的日常经营、公司员工的工资、购买办公设备等，并非落入徐兰生个人的腰包。

第二，本次起诉的系列案件中我们可以看到，在许多情况下是刘厚亮在支配加盟费的使用而不是徐兰生，比如陶娅莉案中，基本上都是刘厚亮决定、确认陶娅莉出资数额以及款项的去向。原审认为徐兰生“个人进行支配”没有事实依据。

第三，根据相关证据，徐兰生一共只有四十万元左右用于其经营酒店的装修，并且该笔钱属于酒店与原审被告之间的借款。这笔钱不能被认为是徐兰生的个人私吞了。

退一万步就是认为属于徐兰生个人使用，也仅仅是四十万元，并且属于债务。本次系列案件共判决徐兰生赔偿一共一百一十万元，事实依据何在呢？原审判决认为这次的系列案件为不当得利纠纷，徐兰生一共就“不当得利”了四十万元，凭什么要赔偿一百一十万元呢？法律依据何在？

2、原审判决认为：“另被告徐兰生辩称应与案外人刘厚亮、李刚承担连带责任的主张，因无有效证据佐证，其理由不能成立”是错误的。

被上诉人提交的刑事判决书明确写了：“被告人徐兰生等人系共同犯罪”。上诉人提交的李刚的判决书中也写明了李刚、徐兰生、刘厚亮为共同犯罪。该两份证据都是法院的判决书，应该属于有效的证据。

既然属于共同犯罪，对于共同犯罪给被害人造成的损失当然要共同承担，不能由其中一人承担。根据《民法通则》第一百三十条的规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”原审判决认为“原告以受害人的身份向被告徐兰生主张返还加盟费”，为什么遗忘了另外的两个共同犯罪人呢？本案中李刚、刘厚亮的收入也是由原审被告中盛信合（北京）科技有限公司支出的，理应同徐兰生一起承担责任。仅仅判决徐兰生一人承担责任是没有任何事实依据和法律依据的。

另，为了查清案件事实确定责任分担，上诉人在一审中已经提出追加刘厚亮、李刚为共同被告。原审判决没有同意追加是错误的。

三、本案适用法律错误。

1、原审判决认为“无论合同由谁代表公司签订以及款项打入谁的账户，徐兰生均应对该诈骗行为承担民事上的返还义务”，但是原审判决没有提供法律依据。上诉人认为原审判决的这种说法是没有任何法律依据的，只有在查清事实的基础上上诉人只承担自己应该承担的法律责任。

2、原审判决认为“原告请求被告中盛公司承担连带责任的诉讼请求，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。故对原告主张被告中盛公司承担连带责任的诉讼请求，本院予以支持。”属于适用法律错误。民法通则的该条规定并非有关连带责任的规定，而是公司的法定代表人和其他工作人员的职务行为由公司承担责任之后，公司的法定代表人和工作人员均不再承担责任，而不是产生连带责任。

考虑这条的规定，徐兰生不应该再承担任何赔偿责任。合同由公司签署，徐兰生、刘厚亮、李刚均是履行自己的职责，加盟款由公司收取。现在公司依然存在。即使依据合同法的规定判决合同无效，也是在合同相对方之间（即加盟人与公司）产生互相返还的法律后果，不应该由公司的法定代表人进行偿还。

3、原审判决认为该案属于不当得利纠纷，并在法律依据中加入了民法通则第九十二条，但是整个判决书中并无任何有关不当得利的论述，该条的引用属于多余，只是为了配合案由的选定，属于引用法律错误。

 

综上，请二审法院依法审理本案，查清事实，维护上诉人的合法权益。

此致

河南省商丘市中级人民法院

 

                                            上诉人：

                                             2012年7月  日