赵虎 律师

北京市汉卓律师事务所

(发表于《家电科技》2011年第十期）

 

现在企业保护自己商业秘密的意识越来越强，具体表现在：商业合同中一般会有保密条款，雇佣员工时一般会有竞业禁止协议。这说明企业对于商业秘密可以给自己带来的利益有了清晰的认识。但是在实践中我们发现，虽然企业非常想保护自己的商业秘密，但是因为不知道商业秘密保护的要点，许多企业总是把目光聚集在一些细枝末节的问题上，达不到保护企业商业秘密的目的。本文的目的即阐述企业商业秘密保护的要点，希望对企业利用、保护自己的商业秘密有所帮助。

一、商业秘密的概念

对于何为商业秘密许多企业没有一个清楚的认识，有的甚至认为商业秘密是保存在内心深处的东西，说出来了就不是秘密了。曾经有企业的老板到派出所报案，指控另外一家企业侵犯了自己的商业秘密。当警察询问他他的商业秘密在哪里的时候，这位老板说在自己的心里。心里的秘密不能成为企业的商业秘密，作为商业秘密一定要以一定的形式表现出来。

《反不正当竞争法》第十条规定：“本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”该条规定可以视为商业秘密在法律上的定义。

二、商业秘密的特征

根据《反不正当竞争法》对商业秘密的定义，商业秘密有下列四个方面的特征：

1、不为公众所知悉，即有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。不为公众所知悉与《专利法》要求的专利需要具备新颖性不同，《专利法》中的“新颖性”指的是该项技术方案在世界上从来没有过。商业秘密中的“不为公众所知悉”指的是可能其他企业或者个人也掌握，但是并非相关行业、领域普遍知悉或者轻易获得，其外延大于《专利法》中“新颖性”的外延。

具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：

①、该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；

②、该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；

③、该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；

④、该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；

⑤、该信息从其他公开渠道可以获得；

⑥、该信息无需付出一定的代价而容易得到。

2、能为权利人带来经济利益、具有实用性，即具有价值，可以为权利人带来经济上的好处。有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，也视为可以带来经济利益、具有实用性。

这里的利益一定是经济利益，不是情感上的利益、道德上的利益，而且是现实的利益，并非学术上、理想中的价值。企业高管的隐私、情感纠纷一般不能成为商业秘密，仅仅具有理论上价值的信息、技术不能成为商业秘密。

3、经权利人采取保密措施，即权利人根据商业秘密的具体情况采取了具体的措施来保证该商业秘密不会外泄。

因为具体信息的商业价值和泄密的难易程度不同，法律不可能规定一定要采取何种措施，只是要求采取合理的措施来保护自己的商业秘密。在实践中，有的企业老板认为员工跳槽带走了自己企业的商业秘密，但是该企业并没有与员工签订保密协议与竞业禁止协议，也没有任何保密制度，甚至其信息公开放置在工作场所，员工可以随意浏览，那么这里的信息就不属于商业秘密，因为权利人没有采取保密措辞。

在就权利人是否采取了保密措施出现不一致的理解时，法院一般根据所涉信息载体的特征、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、让人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。

采取下列手段之一，正常情况下可以防止涉密信息外泄的，一般会认定为权利人采取了保密措施：

①、限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；

②、对于涉密信息的载体采取加锁等防范措施；

③、在涉密信息的载体上标有保密标志；

④、对于涉密信息采用密码或者代码；

⑤、签订保密协议；

⑥、对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求。

4、具体表现形式为技术信息与经营信息

技术信息，即技术方案、技术诀窍，一般主要有下面几类：

①、研究开发新技术、新产品的过程中的重要资料；

     ②、产品的制造、修理关键技术；

     ③、工艺技术诀窍；

④、原料配方；

⑤、尚未进入市场初步产品；

⑥、尚未申请专利的新产品；

     ⑦、对现有技术所作的重大创新改造等等。

经营信息一般指：管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。

商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名称，以及保存长期稳定交易关系的特殊客户。

 三、企业可以采取的保护商业秘密的措施

除了在“二、商业秘密的特征”提到的保密措施之外，企业应该着重注意以下几点：

1、强化企业高管与员工的商业秘密保护意识。

企业高级管理人员应该了解商业秘密的概念与特征，对企业信息做出正确的区分。

企业高管与员工应该认识到商业秘密也是企业的无形资产，可以为企业带来经济利益，应该跟其他有形资产一样得到保护。

2、制定企业商业秘密的保护方案与规章制度

企业应该根据本企业的具体情况制定相关的商业秘密保护方案与规章制度，至少在方案与规章制度中确定：

负责企业商业秘密保护、保管的人员；

商业秘密的认定程序与认定机构；

商业秘密的密级；

商业秘密的使用、解密制度；

商业秘密争议处理、奖惩规则等。

3、与本企业员工签订保密协议

保密协议可以在劳动合同作为一个单独章节、条款签订，也可以在劳动合同之外另行签订。保密协议中应该约定商业秘密的内容、正确使用商业秘密的义务以及违反保密协议的责任等。

4、与本企业之外的人员、单位签订保密协议

由于企业生产经营的需要，很多情况下需要跟企业之外的人员、单位接触，企业的商业秘密在这个过程中有可能被使用或者发现，所以在这种情况下需要事先与这些企业与人员签订保密协议。保密协议一般应该包括：商业秘密的内容、保密义务、保密期限、对方企业接触商业秘密的员工范围、违约赔偿金的计算标准等等。           

5、及时有效处理企业商业秘密被侵犯的事件

当企业的商业秘密被侵犯时，企业在进行利益考量的基础上，选择处理方式。诉讼往往是最后的手段，诉讼的过程往往伴随着着商业秘密的进一步公开，未必有利于企业的根本利益。现在北京法院设有诉前调解程序，即法院在起诉之前对双方当事人进行调解，调解成功之后双方签订调解协议，调解协议同样具有法律效力。这也是解决此类纠纷的一个可以选择的方式。当然还有其他方式可以选择，比如仲裁、发律师函警告、商业谈判等等。

四、商业秘密纠纷中几个需要注意的问题

1、通过自行开发、反向工程等方式获得的商业秘密，一般不认为是侵犯商业秘密的行为。这也是商业秘密保护的一个弊端，他人可以通过反向工程来破解商业秘密，并且不违反法律。

但是对于通过不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为的合法性的，一般法院不予支持。

2、商业秘密的权利人往往需要在商业秘密纠纷中承担主要举证义务。

当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。

3、侵犯商业秘密除了民事赔偿，还可能构成刑事犯罪，可以通过刑事手段进行制裁。

《刑法》第二百一十九条规定：“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

　 （一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；

　　（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；

　　（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

　　明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”

根据相关司法解释规定，给商业秘密的权利人造成损失数额在50万以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”，给商业秘密的权利人造成损失数额在250万以上的，属于“造成特别严重后果”。所以，商业秘密权利人在自己的损失数额可能超过50万元时，可以根据刑事诉讼法的规定向公安机关报案，要求公安机关立案侦查，通过刑事诉讼保护自己的合法权益。

 

综上，商业秘密的权利人应该了解相关法律规定，使自己的商业秘密真的成为商业秘密，保护好自己的商业秘密，有效的使用自己的商业秘密，维护自己的合法权益。