没有“沉默权”庇荫的“在场权”仅具进步象征主义

文、和静钧  （原文，发表有删节）

北京市检察院第二分院近日推出《关于辩护律师旁听讯问办法（试行）》，规定疑犯在接受检察机关讯问时，可请求辩护律师在场，律师可以行使旁听权、补充提问权、异议权及笔录核对权。规定同时也警告，律师不得干扰讯问，不得故意曲解法律，不得引诱假供，要严守秘密，否则轻则可喝令其退出讯问场所，重则可向有关单位发出“检察建议”对其予以处理，触犯法律的，一律予以追究。（《京华时报12月6日》

侦查机关取证阶段律师究竟有无“在场权”，有关法律要么语焉不详，要么干脆没有规定。2008年6月1日生效的新《律师法》第33条也只规定了侦查阶段律师对其当事人的“会面权”，这肯定不能延展为讯问时“在场权”的内涵。由于近段时期以来，刑事诉讼法修法预期强烈，一些地方检察部门“自我授权”，开始搞一些旨在推动改革的试点工作，这些初衷值得肯定，送去掌声也是应该的。

但是，仅仅止步于“初衷”的改革，并不能真正实现初衷所指向的核心价值目标，这样“一进三退”或“一步三回头”的打转转式改进，并不能带来渐进主义者所盼望的事物的效果。所谓试点，除了“制度创新”的精神满足之后，最终一切归回原点，甚至是倒退。

首先，“在场权”的制度设计，决不是让辩护律师过来观摩侦办人员是如何向律师的当事人提取证据的，更不是过来凑热闹的。这种权利的基础在于“证据排除规则”的有效性上，而“证据排除规则”又是依赖于“正当程序”，其中，第一个最正当的程序就是在被法庭判定为有罪之前，自始至终处于无罪推定下的疑犯是否适当地、不受不当干扰地行使其“沉默权”。律师在场，就是保证侦办人员在提取口供或证言证词时，对疑犯作出供述后果的警告。除非疑犯自愿供述，否则通过威胁、引诱、压迫、肉体摧残等方式获取的证据，均因“正当程序”缺失或“自证其罪”之原因而失去证明效力。

其次，把“在场权”压缩为旁听权、补充提问权、异议权及笔录核对权，只要法庭还会采信律师不在场时获取的非自愿供述，仅只能从理论上保护其当事人不受“现场刑讯”，但不能有效阻止“背后刑讯”。西方发达国家均会以“沉默权”，以对抗无时不在的强大的侦办机关权力扩张，以防警方在律师不在场时不当获取对疑犯不利的证据。正是由于“沉默权”这一道杆，西方侦办案件时相当重视“技术侦查”手段。

第三，在打开“在场权”一线门缝之时，又对辩护律师念数道“紧箍咒”，动不动就以“后果很严重”相警示，这几乎使“在场权”成了刑辩律师的一个职业陷阱，越是发挥当事人权益保护人角色，越可能使自己面临被“法办”的尴尬境地。给有关单位“检察意见”的言下之意，就是让律师付出被主管律协“摘牌”的沉重代价。

北京二检院称，试点只适用于取保候审的疑犯，这又是令人大跌眼镜的怪招。犯有可能判处严重刑罚的犯罪嫌疑人才是真正需要得到律师在场权紧急协助的弱者，而现阶段实践中获得取保候审“待遇”的往往是涉嫌轻微的、非暴力犯罪的疑犯，这样的安排，真的到了不得不怀疑“初衷”的程度。由此可见，任何一场避开关键问题的改良，均会只是一场象征主义的闹剧。改良就要有勇气，试点就要敢于迈出大步。