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    “红牌”在身何以越过“禁止”高墙

           文、和静钧        刊于《检察风云》“风云大讲坛”专栏 

     陈九霖“复出”，引起人们的热议。事实上，陈九霖问题暴露的就是一个国资委统领下的国有企业公司治理问题。

    我们先来看案情。曾为中航油总裁的陈九霖，恶炒石油衍生品期货，导致中航油蒙受5.5亿美元的巨亏。由于中航油在新加坡上市，新加坡司法部门依法获得管辖权，并于2006年以公司未向股东披露信息为由，判公司负责人陈九霖入狱四年零三个月。国资委相关机构也对陈九霖作出了“双开”处分。

    表面上看，中新两国相关部门均对陈作出了相应的“处罚”，但依据却南辕北辙。新加坡是按刑法上的“未披露重大信息”定罪量刑，而国资委则以公司蒙受巨亏为由对陈作出法律外行政处分。一个是针对投资者和小股东利益受损，涉嫌公司欺诈；而一个则针对的是大股东和公司利益受损，只属于经营风险范畴。这样的依据不一致，导致了陈出狱回国后，可以壮着腰杆向国资委讨“说法”，因为除中航油之外，那些没有海外上市的众多国企，如国航、东航等，也是恶炒期货，蒙受比中航油还要惨烈的损失，却居然没有一个人因此而受到处分。由于在中国没有一家国资委之外的独立机构就国资属下的公司“欺诈”而对其公司高级人员追责，国资委的所谓“双开”决定，只成为挡不住风的“内部处分”。一旦他们认为陈是替公司受过，则感情上会偏向陈，从而为陈“东山再起”奠定所谓的“能人”形象。

    另一方面，中国《公司法》第一百四十七条、《期货公司董事、监事和高级管理人员任职资格管理办法》第十九条，以及《企业国有资产法》，均规定了企业高级管理人员的“任职禁止”，凡因与公司经营有关的犯罪行为而被判罪入狱的，服满刑期后三年内、或五年内，或终生均不得再担任国有大型企业高级管理人员。然而，如何界定国企的“高级管理人员”却是个法律都无法判断的问题，这是国企特殊的管理模式所决定的。国企里有三套人事编制，有行政编制，有事业编制，有合同聘用编制，形成“三等”。而国企往往拥有行政级别，有部局级、有县处级、有科级。如果把国资委列为部级，其下属的国有企业集团当然只能屈列为“司局级”或“县处级”，那么集团之下的二级企业，其行政级别就相当于“科级”，这样一来，从逻辑上看，二级企业中的公司高管自然不属“高级管理人员”，不管企业实力如何。陈九霖在2010年初、即出狱不到一年就走马上任了国资委属下一个大型集团公司子公司的副总经理。这家子公司因专营集团公司的海外业务，因此实力庞大，规模也相当庞大，但从行政级别看，却是个“小公司”，从而有了“副总经理”不是“高级管理人员”令人惊诧的结论。假如二级企业再生出二级企业，从行政级别上恐是降到“科员”级别，这显然是极其荒谬的，直接违背了“公司法人”在民事行为能力方面的平等原则。

     所以，陈九霖带“红牌”复出，本质上不是其个人问题，而是一个公司体制性问题，这说明了国有公司的法人内部治理光有形式却无实质的严重现象。从企业改制以来，国有企业也纷纷引入独立董事制度，但所有应发挥的“制度作用”均没有发挥作用，仍依附于大股东的意志。像陈九霖这样“有病在身”的人，一个拥有良好公司治理结构的公司，它本身就会排斥这类人进入公司高层。也就是说，即便法律没有“任职禁止”明文规定，只要是公司内部治理明晰的企业，其公司章程里就会有类似的任职禁止条款。再退一步说，即便没有这样的公司章程条款，由独立董事为主体的公司高级人员聘任委员会，也会果断地投出否决票的。