律师应该如何为政府依法行政提供法律服务

   张水山

摘要：自1985年以来，许多地方的人民政府先后聘请了自己的法律顾问，但各地人民政府是否聘请法律顾问、聘请法律顾问的人数、职责、选聘办法、工作方式、聘金报酬、重视程度、所起作用等等差别很大，随着建立法制政府大政方针的确立，政府聘请法律顾问又摆在了议事日程上，但政府如何才能聘请到合适的法律顾问，政府如何使用法律顾问才能充分发挥法律顾问的作用，政府法律顾问又应该具备什么样的素质才能真正帮助帮助政府依法决策、科学决策、民主决策，政府和法律顾问之间建立起来什么样的机制才能帮助政府事前防范法律风险、事中控制法律风险、事后积极依法补救法律风险，这些问题值得我们认真思考并积极应对。

关键词：律师、政府依法行政、法律服务、思考

律师担任政府法律顾问，吉林省起步较早。1985年，延吉市律师就已开始担任政府法律顾问，到80年代末，约80％的县级政府建立了法律顾问机构。1995年，全省市、州级政府80％也建立了以律师为主体的政府法律顾问机构。1999年6月2日，我国第一个省政府法律顾问团在长春正式成立，在成立大会上，省长洪虎和司法部副部长段正坤为15名律师和法学专家颁发聘书。 省长洪虎说：“政府作为推进依法治国进程的主体之一，除了要具备法律意识，还要有相关的法律知识。而一个政府领导，又不可能精通所有的法律，这就需要懂法的人做顾问。”^[1] 2005年4月17日，海南建立省政府法律顾问制，不采纳意见要给理由， 海南省人民政府的红头文件报送省长签发之前，必须先送省政府首席法律顾问附署意见。 ^[2] 2011年6月20日，宁波市政府聘请来自宁波大学、浙江万里学院和有关律师事务所的15名法律专家  ，至此，宁波市及市辖11个县（市）区全部建立了政府法律顾问团（组），73.86%乡镇和69%街道聘请了法律顾问，另外，21个市级政府职能部门、55个县（市）区级政府职能部门以及26个事业单位都聘请了法律顾问。 ^[3]司法部部长吴爱英在新华网开办的“共和国部长访谈录”专栏中透露，我国目前由律师组成的政府法律顾问团（组）已达到了8200多个。律师担任政府法律顾问，河南省不仅起步不晚，而且在当时是走在了全国的前列，1985年，全国律师担任政府法律顾问的会议就在洛阳召开，但这些年河南在聘请律师担任政府法律顾问方面落伍了，河南省许多市、县（区）级政府至今还没有聘请律师担任政府法律顾问，河南省司法厅把组建河南省人民政府法律顾问团列入2011年的重点工作内容，河南省律师协会政府法律顾问工作委员会也把推动河南省各市组建政府法律顾问团列入2011年的工作计划，河南律师担任政府法律顾问的机遇和挑战到来了，要想做一名合格的政府法律顾问，担任政府法律顾问的律师不仅要有非同一般社会律师的素质、能力，还要有非同一般社会律师的责任感和奉献精神。同样，政府该如何聘请法律顾问律师、聘请什么样的律师担任法律顾问、聘请以后又如何善待善用法律顾问，对政府的法制化进程都起到非常重要的作用。

一、政府聘请律师担任政府法律顾问的必要性。

政府法律顾问为政府制定规范性文件、科学决策、招商引资、项目谈判论证、依法行政，推进法治政府建设，解决处理重大信访案件等方面发挥着重要作用且具有不可替代性。

（一）推进政府依法行政，提高政府依法执政能力。

依法行政既是政府的权利，也是政府的义务。政府工作就是依法行使行政职权实施行政行为，政府行政行为违法，就要承担相应的法律责任，给行政行为相对人造成损失的，还要承担行政赔偿责任。政府法律顾问能起到政府职能部门起不到的作用，弥补政府官员法律知识的欠缺，增强政府官员的法律意识，提高政府的决策水平。因此，政府聘请律师担任法律顾问来为政府在制定规范性文件、政府决策、行政处罚、应对突发事件等事物中把好法律关，就能推进政府依法行政，提高政府依法执政能力。   

（二）提高政府依法行政的效率。

 行政效率是指在保证政府活动目标方向正确，并给社会带来效益的前提下，行政活动的产出与投入之间的比率。通过咨询政府法律顾问律师，决策者可以获得更完整的信息，使行政决策更具有合法性、合理性和可行性，从而提高行政效率。在某些特殊场合，尤其是易造成政府与民众对峙的场合，有作为第三方的立场相对中立的法律顾问律师的介入，更有利于社会矛盾的化解，从而提高了行政行为的效率。

（三）帮助政府更好的服务于社会。

 随着政府职能的转变，改善民生、发展经济迫切需要政府提高专业服务水平，政府的许多项目专业性很强，需要的法律服务不仅面广、事物多且专业性强，政府官员对此常常是一窍不通的，这就需要聘请特殊的律师团队，由各专业律师组成的政府法律顾问律师团来为政府提供更好的专业法律服务。另一方面，政府法律顾问律师团律师，对律师来说是律师的一种身份和荣耀，能够激发其社会责任感和公平正义感，使得律师能够积极投入到政府的法律事务之中，更好地维护社会的公平正义，维护法律的正确实施。

（四）处理疑难涉法信访案件。

由于政府官员对相关法律知识了解有限，在决策、管理、执法中，难免出现与法治精神相悖的“硬伤”，这就会弱化政府工作的效力、损害政府形象。许多信访案件的产生是因为政府信息不公开，缺乏有效沟通，执法人员简单粗暴、言词不当所引起的。律师是介于老百姓上访和政府部门决策之间的缓冲地带，律师本身就是化解社会矛盾、解决纠纷的职业，同社会的各个层面有着广泛的接触，对各个层次主体利益的诉求有较多了解，律师有着较为敏锐的社会洞察力和严密的思辩能力，在处理问题上有着其独特的视角，对化解矛盾也有丰富的经验，更体恤民情，更容易获得百姓接受，能有效地保障了上访人的合法权益。

  二、政府法律顾问律师的工作职责 

（一）政府与政府法律顾问律师的关系。

 政府工作的全部活动就是依法行使职权。政府根据政府法制建设工作的需要聘请法律顾问。按照法律规定的程序建立法律顾问为政府依法行政提供法律服务的关系，双方的权利义务均经协商后用契约条款固定，法律顾问则由政府聘请，按照合同享有权利和履行义务。由此可见，政府与法律顾问之间的关系是依据聘用合同产生的契约关系，而不是行政管理关系，所以法律顾问不是政府的下级职员，二者是平等的合作关系，是服务与被服务的关系，因此二者要相互尊重、密切合作，各负其责。

（二）政府法律顾问律师的职责。

1989年12月31日颁布实施的中华人民共和国司法部令第７号　《司法部关于律师担任政府法律顾问的若干规定》第三条规定：“ 律师担任政府法律顾问，受政府委托办理下列法律事务：（一）就政府的重大决策提供法律方面的意见，或者应政府要求，对决策进行法律论证；（二）对政府起草或者拟发布的规范性文件，从法律方面提出修改和补充建议；（三）参与处理涉及政府的尚未形成诉讼的民事纠纷、经济纠纷、行政纠纷和其他重大纠纷；（四）代理政府参加诉讼，维护政府依法行使行政职权和维护政府机关的合法权益；（五）协助政府审查重大的经济合同、经济项目以及重要的法律文书；（六）协助政府进行法制宣传教育；（七）向政府提供国家有关法律信息，就政府行政管理中的法律问题提出建议；（八）办理政府委托办理的其他法律事务。”

 （三）政府法律顾问律师的工作内容。

政府法律顾问律师总的职责是为各级政府提供法律顾问服务，应当把握宏观，搞好服务定位，突出服务重点，注重质量和实效，为建设法治政府，维护社会稳定，创造和谐发展环境提供优质高效的法律顾问服务。政府法律顾问要做好以下具体工作：

1、对政府行政工作提供法律咨询及专项法律论证。政府在日常行政过程中，难免遇到各种法律问题，政府工作人员虽然掌握必要的法律知识，但面对形形色色的社会现象，政府需要及时咨询法律顾问。此外，对于政府的一些重要行政行为，一般会在事前进行讨论与部署。在讨论与部署过程中，法律顾问应当从法律的角度提出建议，对行政行为的合法性、法律可操作性、法律后果及可能带来的法律纠纷等从法律角度进行论证。在政府遇到行政诉讼后，协助政府对案件的法律关系、调处方案及诉讼方案进行分析，协助政府依法解决纠纷。

2、受政府委托进行规范性文件的起草与论证。 目前，政府规范性文件大多由政府职能部门起草与讨论。由于缺乏法律专家的参与，部分规范性文件从立法技巧及可行性方面存在欠缺。政府法律顾问可以接受委托起草规范性文件，从实务操作角度及立法技巧方面保障规范性文件的合法、合理性。同时，还可以就政府相关部门起草的规范性文件进行论证，提出修改建议，使规范性文件更加规范与完善。

3、对政府重大项目投资法律框架设计、起草相关法律文书、进行可行性论证。政府担负着基础设施建设的重大责任，这些政府项目投资大，投资周期长，涉及法律关系众多，且往往关系到百姓的基本利益。因此，政府项目的法律问题尤为重要。法律顾问可以作为项目的专项顾问，对政府重大投资项目的法律可行性进行论证，设计法律框架。在项目进行过程中，协调相关各方的法律关系，起草相关法律文书，参与谈判及决策过程。保障项目的依法进行以及政府资金的安全。

4、协助政府预防及处理各种纠纷。政府作为一个主体，同社会其他主体发生经济往来及其它民事法律关系是难免的。近年来，以政府为一方主体的经济民事案件大量增加，例如房屋租赁、房屋拆迁、建设用地、土地使用权问题，以及政府采购后的支付问题的纠纷十分普遍，政府成为行政诉讼的被告时有发生，政府作为这些案件的一方主体，在案件起诉前解决的可能性很大。但是，由于政府长期以来缺乏这方面的专业人员，诉前调解工作十分滞后，政府法律顾问的介入，可以大大减少政府成为诉讼主体的几率，从而在解决问题的基础上，取得更好的社会效益。

三、政府聘请律师担任政府法律顾问在实践中存在的问题。
    政府聘请律师担任政府法律顾问在全国各地开展普及的程度不一，法律理念和法制化进程不一，政府法律顾问的人员组成成分不一，法律顾问产生的办法途径不一，具体的职责工作内容不一，聘金报酬待遇不一，法律顾问的水平能力素质不一，政府重视、尊重的程度不一，发挥的作用不一，因而实践中产生了许多亟待解决的问题。
    （一）政府法律顾问律师的组成不一、职责不一。

司法部关于律师担任政府法律顾问的若干规定》第十二条规定：“政府聘请法律顾问，根据需要可以由法律顾问处（律师事务所）指派一名或者数名律师担任，也可以由同级政府司法行政机关负责人和律师组成的法律顾问团担任。法律顾问团可以设首席法律顾问。” 对于什么人担任政府法律顾问更合适，实践中做法不一。有的人认为政府法律顾问人员组成应该是以公职律师为主、法学专家和执业律师为辅，政府法律顾问团设在政府法制机构内，法律顾问团在政府行政首长的领导下负责政府法律顾问工作。理由为公职律师熟悉政府工作的操作程序，能准确把握政府工作的着力点，容易通过法律方式把政府的工作意图准确地予以体现，能较好体现法律顾问的参与性、参谋性和顾问性。法学专家担任政府法律顾问主要是利用他们精深的法学理论，着重对政府制定的规范性文件提出修改与补充建议。一般执业律师则通过他们的诉讼经验丰富政府法律顾问的服务手段。吉林省洪虎省长强调吉林省法律顾问团成员只能由律师和学者组成，行政官员不适宜做法律顾问。他认为“行政官员难免不看上级领导的脸色行事，很难做到客观、公正”。^[4]本人同意洪省长的观点，实践中涉及政府决策上的一些问题，作为具有隶属关系的职能部门包括公职律师，碍于各种原因，发表意见可能有不便之处，而专家、学者、尤其是社会律师作为独立的第三方，在各部门利益有冲突，或者部门工作存在瑕疵时，能够直言不讳地发表意见，使领导在决策时能够听到中立者客观真实的意见，减少政府决策失误。

（二）有些政府不能很好的使用法律顾问。

有些政府部门聘请了1名或多名法律顾问律师，但在如何运用法律顾问上出现了问题。如有些政府部门在处理重大涉法行政法律事务前，未能及时咨询法律顾问，在作出相关具体行政行为后，当了被告后，才想起让法律顾问参与案件的复议或诉讼活动。这不仅使行政机关的工作陷入被动，而且还会降低行政机关的工作效率和增加政府的工作成本，同时，更会影响政府的形象。另外，在制定一些规范性文件上，由于没有让法律顾问把好法律关，往往会导致所下达的规范性文件与相关法律、行政法规、规章不一致，造成规范性文件不合法，有的没开始执行就被作废。

（三）政府法律顾问的遴选缺乏长效机制，法律顾问的作用没有得到充分发挥。

当前政府法律顾问主要采取由各级司法行政部门推荐资深且社会形象较好的律师，最后由政府决定并予以公布的方式产生，受关注的对象更多的是律师个人，而不是律师事务所。即便是政府各部门自己聘请法律顾问，也不是针对律师事务所，通常的做法也是直接针对律师个人，并且在聘请法律顾问的时候，不太考虑该律师的专业特长。如此选聘法律顾问，不能产生竞争机制也就不能充分利用律师资源，同时，有可能使得部分优秀的律师事务所无法进入政府法律顾问团为政府依法行政做出贡献。在这种模式下被选聘的法律顾问，有的因为律师个人背后没有强大的团队，有的因为个人的专业特长不在行政法律服务方面，有的因为个人能力确实太差，导致在以后的工作中力不从心，甚至无法应对法律顾问的具体工作内容，使得法律顾问的作用无法正常发挥。
    （四）政府法律顾问律师的聘金报酬太低，责任太大，时间要求很紧，导致顾问律师为政府服务的积极性不高。

社会律师并不是公务员，面临着现实的生计问题，在生活没有保障的情况下，对于义务为政府服务作为自己对外宣传的荣誉，作为律师宣传自己的手段也会逐渐失去热情，仅仅依靠政治觉悟和奉献精神是难以建立社会律师为政府提供法律服务的长效机制的。由于服务都是无偿的或报酬太低，责任却是很大，时间要求很紧，政府官员对律师的尊重程度又不是很高，政府没有办法要求太多也没法要求太高，责权利不一致，导致政府法律顾问律师为政府法律事务服务的积极性不是很高。

四、对政府聘请律师担任政府法律顾问的思考
    （一）把聘请和使用好法律顾问和政府依法行政建设法治政府挂起钩来。      依法行政，建设法治政府，是各级政府的职责。只有强化政府的依法行政意识，才能让政府更加重视政府法律顾问的作用，并能创新的利用政府法律顾问。政府及政府部门要学会在依法行政过程中利用政府法律顾问，政府法律顾问的作用不仅仅是修改合同，代理进行行政复议和行政诉讼。政府法律顾问的作用更在于为政府的规范性文件把关，论证政府日常行政行为的合法性，协助政府依法解决纠纷，协助政府解决处理重大信访案件，对政府的重大项目投资、重大工程建设、重大诉讼案件事先进行法律论证并出具法律意见，避免一些违法行政事件的发生，提高政府依法行政的效率，提高政府在人民群众中的威信

（二）公开招标、邀请招标公开公正选聘优秀律师担任政府法律顾问律师。政府法律顾问可以考虑分为常设法律顾问和专项法律顾问两种。前者即目前实践中通常采用的法律顾问团，由声誉卓著、经验丰富和富有公益心的资深律师构成，至于后者，主要是针对特定事项为政府提供法律服务，专项法律顾问可以在法律顾问团成员中产生，也可以根据需要在法律顾问团以外的成员中产生。政府法律顾问过去的选聘方式为，由执业律师根据各级政府部门公布的标准，由司法行政部门和律师协会向各级政府推荐，最终由各级政府部门定夺并予以公布。近年来，为保证选任法律顾问团律师的公正性，引入了竞争程序，采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判等方式选聘法律顾问。常设法律顾问负责日常的政府法律事务咨询，为政府的规范性文件把关，论证政府日常行政行为的合法性，协助政府对行政诉讼案件的法律关系、调处方案及诉讼方案进行分析，协助政府依法解决纠纷，协助政府解决处理重大信访案件等。对于政府重大项目投资、重大工程建设、重大诉讼案件、政府债券发行等专项法律服务应当聘请专项法律顾问，双方签署法律服务协议，由专业律师为各专项法律事务保驾护航。
    （三）加大政府法律顾问经费的投入，将法律服务费用列入政府集中采购目录，确保法律顾问律师能全身心投入到政府法律顾问事业中。

要想聘到高素质高水平的律师担任政府的法律顾问，要想让法律顾问律师抽出更多的时间更好的为政府进行法律服务，应该按照市场规律，按照律师收费办法，支付合理的法律顾问律师聘金或报酬，在顾问费用或法律服务费用较大时可以将法律服务列入政府集中采购目录。吉林省政府制定2010年《政府采购目录》时，在服务类中增设“法律服务”项目，门槛价与其他服务类项目一致，设定为10万元。即：预算单位购买法律服务低于10万元的，由其自主选择有资质的律师事务所；超过10万元的，实行政府集中采购，委托省政府采购中心组织实施采购，这一举措可资借鉴。

（四）顾问律师如何做好政府法律顾问工作

（一）当好一个高素质的法律人。

政府不需要我们律师是一个行政人，需要的是为政府提供法律支持的法律人。 做好一个法律人，第一、做一个熟悉综合法律知识的人。政府领导寻求律师支持往往是很急的事，需要你马上给出意见。如果我们对法律并不熟悉，不能让领导及时决策或者安排工作，那么是有损律师形象的，政府也可能不再聘请你做顾问了。尽管一般律师不可能对各类法律通熟，但是对政府顾问律师要求就不一样了。所以，作为政府顾问律师对行政的、经济的、民事的及刑事的法律知识都应当全面熟悉。第二、做一个能熟练运用法律的人。熟悉法律知识是前提，关键是要运用，要能够把自己所熟悉的法律知识运用到政府可能涉及到的各项工作中或者具体事务中去。有时候政府在处理某些问题时需要并用行政、经济、法律的多种手段。那么作为政府顾问律师就应当能够把法律的规定信手拈来，要把法律知识用活，把法律手段用足。第三、做一个干预并善于提出法律意见的人。当遇到政府或者领导的决定有法律上的障碍时，作为政府的顾问律师是有义务提出意见的。可是敢于提出意见还不行，还要善于提出意见，提意见时讲究方式方法，让领导重视我们的法律意见，当好一个高素质的法律人。

（二）处理好两个关系。

第一、要处理好法律与政策的关系。政府领导往往思考政策的问题多些，花很多的经历考虑上级政策如何在本地落实，考虑如何充分争取政策、利用政策促进本地经济又好又快发展。而律师恰恰相反，往往是考虑法律的问题多些，遇到事情多从法律角度进行分析。在处理政府涉法事务中，有些事情如果仅仅从法律角度出发，虽然可以从法律上解决一个问题，但是却会产生其它的几个问题。政府在处理政务的过程中，不希望用一个矛盾换成另一个矛盾，更不愿意换成另几个矛盾。所以，政府顾问律师必须要站在政府的角度思考问题，并在此基础上提出法律意见，力争实现“法律效果、社会效果和政治效果的统一”。

第二、要处理好个人其他法律业务与政府法律顾问工作的关系。律师业务范围很多，政府法律顾问只是其中之一，甚至还是很小的一部分。但是就重要性来讲，有时候政府的某一个项业务比其他许多业务都要重要的多。再加上领导的时间很有限，活动安排的也很紧。出现了一些突发事件，可以还会临时通知顾问律师参加。这就要我们权衡并灵活处理。在条件允许的情况下，我们还是应该在某一方面作一点牺牲，及时参加政府的活动。

（三）把握好三个理念。

第一、把做政府法律顾问律师当荣誉。我们要建设社会主义法治国家。但是不能否认的现实是，中国还是一个身份社会、一个关系社会、一个权力社会。一个市只有那么几个市长副市长，一个省也只有那么几个省长副省长，我们能够为政府领导提供法律服务，应该首先看成一种荣誉，不要把经济收入看得过重。

第二、把做政府法律顾问律师当责任。作为政府法律顾问律师要有一种比处理个人业务更厚重的责任感，不能对政府的顾问业务仅仅只是”顾而问之“，并不潜心研究；对待政府的案件，仅仅出庭应付，把胜诉与否并不当回事，更不能认为政府是“公家”，输了官司也不要紧。政府法律顾问律师有责任有义务做好政府法律顾问律师的份内工作，通过自己的出色工作，为政府把好法律关，当好参谋和助手，通过政府的行政行为，更好的服务于社会，为社会的法制化进程、社会的公平正义和社会的和谐作出自己的贡献。

第三、完成律师的三项使命。律师有三个法定使命：一是维护当事人的合法权益；二是维护法律的正确实施；三是维护社会的公平和正义。作为政府法律顾问律师，一方面要维护政府的合法权益，另一方面要帮助政府依法行政，我们既要维护法律的正确实施，又要维护社会的公平和正义，要对得起社会对律师的期望，全面完成律师的全部使命。

附注：^[1]《人民日报》　(1999年12月15日第11版)

^[2] 2005-04-18 06:52:00　《 人民网》

^[3] 2011年06月20日17:41 《人民网浙江频道 》

^[4]《人民日报》　(1999年12月15日第11版)