新思路新证据赢得二审改判免于处罚

刑事案例选编

一、案例基本信息

涉案罪名：虚报注册资本罪、抽逃出资罪、串通投标罪

业务类别：律师刑事辩护

办案单位：河南省洛阳市中级人民法院

结案时间：2013年6月20日

结案方式：判决

律师姓名：张水山

执业机构：河南王城律师事务所

联系电话：13707690227

二、案例正文

【案例标题】

用新思路、新突破口、新证据赢得二审无罪辩护

作者：张水山

【案情简介】

 2010年3月，被告人史某找代办公司借款1000万元

由代办公司到工商局为史某办理了个人独资公司—洛阳某置业有限公司的工商登记，注册资金为1000万元。公司成立后，史某就把1000万元注册资金还给了借款人。2011年8月，被告洛阳某置业有限公司为了能够在洛阳市经济适用房“某某花苑”建设项目中中标，史某邀请了洛阳另外两家房地产公司陪标，洛阳某置业有限公司中标。

洛阳市西工区人民检察院指控，被告洛阳某置业有限公司在公司成立后抽逃出资，数额巨大；与其他投标人串通投标，损害招标人利益，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三十条、第三十一条、第六十九条、第一百五十九条、第二百二十三条、第二百三十一条之规定，应当以抽逃出资罪、串通投标罪追究其刑事责任。被告人史某申请公司登记采取欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，数额巨大，在公司成立后抽逃出资，数额巨大；与其他投标人串通投标，损害招标人利益，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第六十九条、第一百五十八条、第一百五十九条、第二百二十三条之规定，应当以虚报注册资本罪、抽逃出资罪、串通投标罪追究其刑事责任。建议对被告单位洛阳某置业有限公司判处相适应的罚金，对被告人史某以虚报注册资本、抽逃出资、串通投标罪追究其刑事责任。建议对被告人史某判处五年以下有期徒刑并处罚金。

洛阳市西工区人民法院判决认定：被告人史某在申请公司登记过程中，采用欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大，符合虚报注册资本罪的构成要件，其行为已构成虚报注册资本罪。被告单位洛阳某置业有限公司、被告人史某与其他投标人串通投标，其行为违反招、投标法，且损害其他投标人的利益，情节严重，其行为已构成串通投标罪。被告人及其辩护人关于本案不构成抽逃资金罪的意见，理由充分，本院予以采信。经本院审判委员会研究决定，判决如下：一、被告人史某犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑二年，并处罚金30万元；被告人史某犯串通投标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金50万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金80万元。二、被告单位洛阳某置业有限公司犯串通投标罪，判处罚金200万元。被告人史某不服一审判决，提起上诉，被告史某家属委托作者作为上诉人史某二审辩护人。

【辩护要旨】

无罪辩护：

1、辩方提交的十五份新证据可以证明,史某借资1000万元注册后，归还了借款1000万元，但史某及时用自己的资产补足了因还款减少的注册资金，不构成虚假注册资本罪。

2、本案是按照政府要求“走形式”，不存在真正意义上的招投标，招投标仅是政府在走补办手续的形式。

【辩护意见】

一、史某的行为不构成虚假注册资本罪。

史某的行为不符合虚假注册资本罪的客观要件，不存在虚报注册资本的事实。本案注册资金1000万元已经到账，在行为方式上没有使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，在客观方面不存在虚报注册资本的事实。史某的行为不符合虚假注册资本罪的主观要件，史某没有通过欺骗公司登记主管部门，取得公司登记。史某借款成立公司时没有欺诈登记机关虚假注册公司的主观故意，而是实实在在要成立注册资金为1000万元的个人公司。史某及时补足了注册资金1000万元，该行为没有造成严重后果，史某也不具有其他严重情节。辩方提交的八份新证据证明史某及时补足了注册资金1000万元。一审不调取能证明被告人无罪的证据材料，程序违法。辩方提交的《调取证据申请书》要求调取被西工区公安局查扣的洛阳某置业有限公司的账册及其原始记账凭证，可以证明史某及其洛阳某置业有限公司及时补足了1000万注册资金。西工区公安机关、西工区人民检察院不予提交、一审法院没有依法调取，程序违法。辩方提交的十五份新证据可以证明,史某没有欺诈注册公司的故意，其注册公司时资金还没有到位，其就借资1000万元注册了公司，公司成立后，归还了借款1000万元，史某及时用自己的资产补足了因还款减少的注册资金，其行为没有给任何人造成损失，既不属于虚假注册公司，更不属于情节严重，依法不构成虚假注册资本罪。

二、史某的行为不构成串通投标罪。

史某的行为不符合串通投标罪的客观特征，本案在招投标之前，村、区、市有关部门已经认可让洛阳某置业有限公司建经济适用房，招投标仅是政府在走补办手续的形式。经济适用房建设可以采取项目法人招标的方式，也可以由市、县人民政府确定的经济适用住房管理实施机构直接组织建设。史某的行为不符合串通投标罪的 “情节严重”要件，史某公司没有给其他投标人造成任何损失。史某的行为不符合串通投标罪的主观要件。串通投标罪在主观方面必须出于故意，即明知自己串通投标的行为会损害招标人或其他投标人的利益，但仍决意为之，并希望或放任这种危害后果的发生。本案是按照政府要求“走形式”，不存在真正意义上的招投标，所以也就不存在损害招标人或其他投标人的利益的问题。

三、史某及史某一人公司的双重处罚，且均顶格处罚，既没有法律依据，也有违公平正义。

串通投标罪对公司和个人双重处罚的法律规定是1997年刑法规定的，此时公司和个人是两个不同的主体，受处罚损失的人是不同的人，最起码不是完全相同的人。一人公司是2005年新《公司法》才规定的，对于一人公司对公司和个人处罚就变成了对个人的双重处罚，这显然是不符合立法原意的，对于这种新的情况，法律没有明确规定要双重处罚，按照“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”及“一切疑点利益归于被告”的原则，应该取消对史某及史某一人公司的双重处罚。

综上所述，一审判决认定事实不清、证据不足、程序违法、判决错误，指控的两个犯罪均不能成立，双重处罚的罚金不仅没有法律依据，且也是有违公平正义的，均应撤销罚金，请二审依法改判史某无罪。

【案件结果】

河南省洛阳市中级人民法院认为，关于原审判决认定的某置业和史某犯串通投标罪的问题，现有证据不能证明某置业和史某串通投标的行为，损害了招标人或其他投标人的利益且属于情节严重，故原审判决认定某置业和史某构成串通投标罪不当，应予纠正。关于某置业和史某上诉称及史某的辩护人辩护称某置业和史某均不构成串通投标罪的上诉理由及辩护意见，与本院查明的事实相符，该上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。上诉人史某申请公司登记时，伙同他人采用代垫资的欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，且虚报注册资本数额巨大，其行为已构成虚报注册资本罪。史某在归案后，认罪态度较好，可酌情予以从轻处罚。鉴于公司成立后能正常经营、依法纳税，可对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二项、《中华人民共和国刑法》第一百五十八条之规定，判决如下：一、维持西工区人民法院（2013）西刑初字第62号刑事判决的第一项中对被告人史某犯虚报注册资本罪的定罪部分；二、撤销西工区人民法院（2013）西刑初字第62号刑事判决的第一项中对被告人史某犯虚报注册资本罪的量刑部分和对被告人史某犯串通招投标罪的定罪量刑部分；三、撤销西工区人民法院（2013）西刑初字第62号刑事判决的第二项，即“被告单位洛阳正基置业有限公司犯串通招投标罪，判处罚金200万元”；四、上诉人史某犯虚报注册资本罪，判处罚金人民币三十万元。

【司法文书】

河南省洛阳市中级人民法院（2013）洛刑二终字第52号刑事判决书。

【案件评析】

一、虚报注册资本罪的法律分析

1、公司的实有资本数额。《中华人民共和国刑法》第一百五十八条：申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金。虚报注册资本是指公司实际上没有资本而谎称具有或者虽有资本，但实有资本却少于所申报的资本。本案洛阳某置业有限公司的工商登记资料证明，洛阳某置业有限公司的注册资金1000万元已经到账，转账单据、银行证明和验资证明都是真实的，注册资金1000万元已经到账。也就是说本案在行为方式上没有使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，即本案在客观方面不存在虚报注册资本的事实。

2、要严格把握虚报注册资本罪与非罪的界限：从行为对象上区分。构成本罪，必须针对公司设立时的注册资本，即必须是虚报注册资本，否则不构成犯罪； 从手段上区分。行为人虚报注册资本的行为，是通过使用虚假的证明文件或其他欺诈手段来实现的，而这些欺骗手段均指向注册资本。因此，如果行为人并未使用虚假证明文件或者采取欺骗手段而为的，就不构成犯罪；从定罪情节上区分。公司登记使用虚假证明文件或者采取其它欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门取得公司登记，虚报数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为才以犯罪论处。虚报注册资本是结果犯罪，且必须具有 “数额巨大”、“严重后果”和“或者有其他严重情节”同时具备才构成犯罪。

3、及时补足出资的不应以犯罪论处。

最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）第十五条规定：是否能够补足出资，是决定社会危害性大小的关键因素，本案及时补足出资，社会危害性小，依法不应以犯罪论处。

二、串通投标罪的法律分析

《中华人民共和国刑法》第二百二十三条规定：投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。串通投标罪属情节犯、只有情节严重的串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益的行为才能构成串通投标罪，情节不属严重，即使实施了串通投标，损害招标人或者其他投标人利益的行为，也不能以串通投标罪论处。所谓情节严重，主要是指采用卑劣手段串通投标的;多次实施串通投标行为的;给招标人或者其他投标人造成严重经济损失的;造成恶劣的影响甚至国际影响的等等。辩方提交的招标公告和两个陪标单位的证人证言可以证明, 招投标公告之后，除了洛阳某置业有限公司和两家被邀请陪标的公司外，没有其他投标人，洛阳某置业有限公司没有给其他公司造成任何损失，其按政府有关部门要求“走形式”的找人陪标行为情节轻微、危害不大，不构成串通投标罪。

【结语及建议】

 本案在网络中炒的很热，关于本案的网络文章有6篇。原省律协刑委会主任谢平建律师是史某一审的辩护人，一审西工区检察院指控被告人虚报注册资本、抽逃出资、串通投标罪三个罪，谢主任作的也是无罪辩护，一审采纳了谢主任的部分辩护意见，判决公诉机关指控被告洛阳某置业有限公司、被告人史某犯抽逃出资罪，罪名不能成立，以虚报注册资本和串通投标罪数罪并罚，判处有期徒刑三年，并处罚金80万元。

我替被告人史某写了上诉状，二审我补充了15份新证据，调整了无罪辩护的思路和突破点，二审法院采纳了我的绝大部分辩护意见，撤销了以串通投标罪对被告单位洛阳某置业有限公司判处罚金200万元、对被告史某判处二年有期徒刑 并处罚金50万元的判决；撤销了史某犯虚假注册资金罪判处二年有期徒刑的量刑部分，判决史某犯虚假注册资金罪，单处罚金30万元。

这个案件是我和谢主任接力完成的无罪辩护，谢主任的一审辩护，否定了检察院指控的抽逃出资罪，笔者的二审辩护，

又否定了一审法院判处的串通投标罪，还否定了一审法院以虚假注册资金罪对史某的量刑。本案二审结果没下来，谢主任已经因病辞世了。史某及其个人独资公司的二审判决书，也许可以告慰我们河南律师界知名资深刑辩律师谢主任的在天之灵。

律师辩护要敢于无罪辩护并要善于无罪辩护，二审辩护要有新的思路、新的突破口，要尽可能多的搜集一些新证据来支持自己新的辩点，若二审辩护没有新证据来否定一审判决的事实，辩护观点还是一审说过的老观点，二审开庭的几率就会很小，维持的几率就会很大。所以，要想在二审辩护中有所作为，就要敢于辩更要善于辩，要敢于并善于调查取证，要用事实、证据、法律说话，尽力办好每一个案件。

附件： 

1、作者简介：张水山，河南王城律师事务所主任、一级律师，洛阳市律协刑事业务委员会副主任，出版独著《法庭论剑-刑事辩护代理办案指南》，入编《大国律师》，入驻“中国影响力人物数据库”，擅长刑事辩护和代理。 电话及微信：13707690227，邮箱：kc705@126.com博客：kc705@126.com。

2、二审判决书7页。