高院裁定再审理由： 

解除劳动合同经济补偿金不能按非正常工作期间

（如停工期、医疗期等）的非正常收入计算

张水山  

【案情简介】

郭某于1994年12月到被申请人单位从事工作，2004年5月开始从事销售工作,2008-2009年当业务员时工资加提成加奖金年收入20多万，2011年获得先进工作者（100个销售人员只有1个先进工作者），工作上始终做到兢兢业业，任劳任怨，2014年任销售部五部经理，基本工资年薪60000元，月基本工资5000元，奖金加提成每年20万-30万不等，年收入30多万。2017年2月28日，郭某因公出差，突发疾病，被紧急送往医院治疗，先后到山东潍坊89部队医院、后又到北京朝阳医院和北京世纪坛医院等多家医院治疗。郭某在患病治疗期间，某公司单位无人看望，无人照顾。2017年9月开始，某公司扣除五险一金后每月仅为郭某发放基本生活费900元左右，勉强维持生活，某公司单位不给郭某申报工伤。两年医疗期满，郭某基本痊愈，可以回单位从事原销售工作，郭某一边等待某公司通知回销售部五部上班，一边做进一步的康复治疗，某公司单位迟迟不予通知郭某回销售部五部上班。郭某的原工作是销售部五部经理，郭某经过医疗和康复治疗，完全可以从事原销售工作，并且一直在等待公司通知重返原岗位工作，并且和人事部门和销售主管都要求从事原工作，并不是不能从事原工作。某公司通知郭某进行劳动能力鉴定，在未进行劳动能力鉴定的情况下就主管臆断郭某不能从事原工作，就擅自给郭某调岗。某公司给郭某调整岗位属于变相辞退，其调岗不符合下列调岗的合理条件：1、调岗必须是公司生产经营发展必然需要，必须是符合公司发展的，而且要经过员工的同意；2、调岗必须不是为了惩罚和侮辱该员工；3、调岗职位必须与原职位有关联，待遇必须与原待遇相持平或有所上升；4、调岗必须符合员工的实际情况，人职匹配越高越好，不得随意安排不适合的员工；5、员工不能胜任现任岗位，用人单位必须进行举证，然后再安排合适岗位;否则不排除变相辞退的可能。

郭某申请仲裁，仲裁裁决某公司解除劳动合同违法，裁决给予双倍工资补偿，但补偿工资的标准是按照病休期间的低工资补偿，双方不服提起诉讼。河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2021）豫0391民初1271号民事判决书驳回郭某诉讼请求，郭某委托王城律师事务所提起上诉，河南省洛阳市中级人民法院 (2021)豫 03 民终6497号民事判决书判决，驳回上诉维持原判，郭某不服，继续委托王城律师事务所申请再审。

【申请再审】

申请理由：

    一、原一审认定申请人因身体原因拒绝返岗这一基本事实缺乏证据支持。上诉人医疗期满后，能从事原销售工作，明确表示作一般销售人员也可以。

上诉人从来没有因身体原因拒绝返岗，上诉人医疗期满后，一直在要求并等待重返原岗位工作，是主动要求返岗。上诉人病前的基本工资是6万元，年收入30多万，被上诉人个别领导不同意上诉人重返原工作岗位工作拿高工资和担任销售部长，才让上诉人过了医疗期后继续休病假等待领导们研究上诉人的工作岗位和职务。上诉人是优秀的销售人员和部门领导，是百里挑一的先进工作者（100个销售人员只有1个先进工作者），2014年开始任销售部五部经理，基本工资年薪60000元，月基本工资5000元，销售业绩突出，奖金加提成年收入30多万。2017年9月开始，被上诉人扣除五险一金后每月仅为上诉人发放基本生活费900元左右。医疗期满，上诉人基本痊愈，可以回单位从事原销售工作，要求重返原岗位担任原职务，上诉人一边等待被上诉人通知回销售部五部上班，一边做进一步的康复治疗， 原销售工作，并且一直在等待公司通知重返原岗位工作，上诉人医疗期满后，能从事原销售工作，明确表示作一般销售人员也可以。上诉人向被上诉人人事部门、主管副总均表示想回原岗位工作。2020年10月22日，被上诉人短信通知上诉人医疗期已满让上诉人2020年10月26日到单位报到，上诉人按时于2020年10月26日到单位报到。2020年10月31日，被上诉人短信通知上诉人做劳动能力鉴定以安排后续工作，上诉人积极配合劳动能力鉴定。2020年11月10日，被上诉人擅自违反约定不做劳动能力鉴定就擅自给上诉人发了个调岗通知，违反双方约定和劳动合同法规定。原审判决上诉人因身体原因拒绝返岗，缺乏证据支持。

二、原二审认定“郭某在医疗期满后未按照要求返岗工作” ，认定被申请人不属于违法解除劳动合同适用法律错误。被申请人的要求是不合法不合理的要求，不是法定要求。

1、申请人不属于在规定的医疗期满后不能从事原工作的情况，被申请人擅自解除劳动合同违法。

《劳动合同法》第40条第（一）项规定：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案申请人能从事原工作，申请人不仅没有因身体原因不能返岗、拒绝返岗，相反，申请人向被申请人人事部门、主管副总均表示想回原岗位工作。一审认定事实缺乏证据。

2、被申请人单方改变通过劳动能力鉴定来判断申请人是否适合从事原销售工作是违约行为也是违法行为。

申请人郭某二审提交两组5份新证据证明了，申请人没有因身体原因拒绝返岗，相反，申请人向被申请人人事部门、工会均表示想回原岗位工作，申请人提交照片作劳动能力鉴定，同意通过劳动能力鉴定来证明申请人的身体已经好了，适合从事原销售工作。被申请人单方改变通过劳动能力鉴定来判断申请人是否适合从事原销售工作是违约行为也是违法行为。

2、被申请人解除劳动合同没有事先将理由通知工会，程序违法。

《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。本案被申请人2020年11月26日给申请人发解除劳动合同通知，2020年12月26日通知工会，显然程序违法。

3、被申请人给申请人调整岗位有惩罚和侮辱申请人的嫌疑，待遇与原待遇不是相持平或有所上升，而是天壤之别的降低。

申请人《劳动合同》的原工作岗位是销售岗位，因工作出色升任销售部五部经理，年收入30多万，申请人是因公出差突发疾病进行了治疗，治疗结束病情治愈完全可以到原工作岗位进行销售工作，何况销售工作中的销售管理、在公司销售申请人都可以胜任，外出销售也可以的，现在给安排门岗，薪水最多2000多元，和申请人原岗位不可同日而语。被申请人给申请人调整岗位属于变相辞退，其调岗不符合调岗的合理条件，不是公司生产经营发展所必需，没有经过申请人同意，调岗有惩罚和侮辱申请人的嫌疑，调岗职位与原职位没有关联，待遇与原待遇不是相持平或有所上升，而是天壤之别的降低，调岗不是根据申请人的实际工作情况安排合适岗位，而是变相辞退。

三、原审适用劳动合同法第40条第（一）项适用法律错误。应适用《劳动合同法》第四十三条、第四十八条、第八十七条、劳动部劳部发【1995】309号《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》第35条。

1、《劳动合同法》第四十三条：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

2、《劳动合同法》第四十八条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

3、《劳动合同法》第八十七条：用人单位违法解除或者终止劳动合同的法律责任，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

4、《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》第35条：请长病假的职工在医疗期满后，能从事原工作的，可以继续履行劳动合同；医疗期满后仍不能从事原工作也不能从事由单位另行安排的工作的，由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力鉴定。

本案上诉人在医疗期满后，能从事原工作的，被上诉人应该继续履行劳动合同，让上诉人返回原部门工作，而不应该违法调岗，更不应该未经劳动鉴定委员会鉴定就想当然认定上诉人不能从事原工作也不能从事由单位另行安排的工作，从而违法解除劳动合同，用人单位违反本法规定解除劳动合同，应当依法向劳动者支付二倍赔偿金。”。

四、被申请人一审明确表态愿接受仲裁可以再给郭某4万多元，原审驳回申请人的诉讼请求，显然不合理。

被申请人在一审庭审笔录被申请人代：“同意。我们接受仲裁可以再给郭某4万多元”。  

五、被申请人除应该向劳动者支付二倍赔偿金外，还应该向申请人补发擅自扣上诉人的岗位工资。

申请人原任销售部五部经理，年基本工资60000元，月基本工资5000元，奖金加提成每年20万-30万不等，年收入30多万。

2017年1-3月，申请人在岗基本工资5000元，但被申请人给申请人岗位工资仅发4400元，每月少发600元，三个月少发1800元，应予补发。2017年4-8月，申请人年基本工资60000元，但被申请人给申请人岗位工资仅发4400元，每月少发600元，五个月少发3000元。病假5个月每月减发1667元病假工资，每月发3025.5元至3036元。2017年9-12月，申请人年基本工资60000 元，但被申请人给申请人岗位工资仅发2550元，每月少发2450元，四个月少发9800元。病假4个月每月减发1000元病假工资，每月发1550元。洛阳市最低工资1900元，80%是1520元，但被申请人给申请人发的病假工资是1853元的80%，扣除养老、失业、医疗、公积金和会费1111.08元后，仅发741.92元。扣申请人的病假工资应予补发。

六、劳动者解除劳动合同前12个月的月平均工资立法本意是指在解除劳动合同之前劳动者正常提供劳动的前12个月的月平均工资。

因为医疗期的被申请人发的所谓工资不是正常工资，申请人正常的基本工资5000元，被申请人未与劳动者协商单方决定给付的生活补助性工资仅给付几百元。按医疗期间的工资计算12个月的月平均工资有违公平原则。洛阳中院（2021）豫03民终817号“申请人洛阳荣大物业管理有限公司与被申请人李静劳动争议纠纷一案”，二审判决书中明确肯定了一审法院认定“提供劳动期间正常发放的十二个月工资为基数对解除劳动合同前十二个月的平均工资进行认定符合公平原则”。被申请人单方违法解除劳动合同无效，被申请人应该给申请人补发停发工资至二审判决生效期间的工资，应该向劳动者支付二倍赔偿金外，还应该向申请人补发擅自扣申请人的岗位工资，合计210600元。

【申请再审证据】

第一组证据3份。

证据一、2012年郭某先进工作者《荣誉证书》1本；

证据二、郭某2017年工资单1份、手机短信聊天记录截屏1页。

第一组证据证明：

1、郭某是个优秀的销售工作者，完全能从事原销售工作；

2、郭某是个优秀的销售部门负责人，销售工作完成的好，2017年工资单显示，郭某年收入30多万元，年基本工资60000元。

第二组证据3份。

证据三、郭某与被申请人人事部长短信记录1份、郭某与人事部长电话录音1份、李XX《证明》及身份证复印件1份；

证据四、郭某与被申请人人事部杨XX电话录音1份；

证据五、郭某与王XX短信记录1份、被申请人工会主席司XX和郭某电话录音1份

证明：

1、一审认定上诉人因身体原因拒绝返岗事实错误；

2、上诉人不仅没有因身体原因拒绝返岗，相反，上诉人向被申请人人事部门、工会均表示想回原岗位工作；

3、上诉人提交照片做劳动能力鉴定，同意通过劳动能力鉴定来证明上诉人的身体已经好了，适合从事原销售工作。

4、被申请人主观认定上诉人的身体不适合从事原销售工作，怕劳动能力鉴定的结果对被申请人不利，单方放弃对上诉人劳动能力鉴定；

5、被申请人与上诉人解除劳动合同是非法的，也是无效的；

6、被申请人在郭某因公出差期间突发疾病，应按年基本工资60000元发放工资才合乎清理，也才公平合理。

7、被申请人除应该向劳动者支付二倍赔偿金外，还应该向上诉人赔礼道歉、赔偿损失、补发擅自扣上诉人的岗位工资、按基本工资给上诉人补发停发工资至二审判决生效之日的工资。

   【代理要点】

一、解除劳动合同违法。

   1、原一审认定申请人因身体原因拒绝返岗这一基本事实缺乏证据支持。上诉人医疗期满后能从事原销售工作，不仅没有因身体原因拒绝返岗，而且明确表示作一般销售人员也可以。

2、被上诉人短信通知上诉人做劳动能力鉴定以安排后续工作，后违反约定不做劳动能力鉴定直接给上诉人发了调岗通知，违反双方约定和劳动合同法规定。

3、申请人不属于“在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的能从事原工作”的情况。

4、申请人属于请长病假的职工在医疗期满后，能从事原工作的情形，可以继续履行劳动合同。

5、解除劳动合同没有事先将理由通知工会，程序违法。

6、申请人原工作岗位是销售岗位，任销售部五部经理，年收入30多万，给安排门岗薪水2000多元。调岗不是根据申请人的实际工作情况安排合适岗位，有惩罚侮辱人的嫌疑，是变相辞退。

7、用人单位违法解除劳动合同，应当依照《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

二、被申请人一审明确表态愿接受仲裁可以再给郭某4万多元，原审驳回申请人的诉讼请求，显然不合理。被申请人在一审庭审笔录：“同意。我们接受仲裁可以再给郭某4万多元”。  

三、劳动者解除劳动合同前12个月的月平均工资立法本意是指在解除劳动合同之前劳动者正常提供劳动的前12个月（基本工资5000）元的月平均工资。

申请人正常的基本工资5000元，医疗期不上班不是正常工资，给付的仅是生活补助费几百元。洛阳中院（2021）豫03民终817号判例，认定“提供劳动期间正常发放的十二个月工资为基数对解除劳动合同前十二个月的平均工资进行认定符合公平原则”。

代理人:张水山

2022年5月16日